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　　内容简介

　　本书是一部关于美国著名法官勒尼德·汉德的传记，精湛、感人地讲述了这位杰出法律人的一生。

　　勒尼德·汉德(Learned Hand，1872—1961)，是与约翰·马歇尔、小奥利弗·温德尔·霍姆斯、路易斯·布兰代斯、本杰明·卡多佐齐名的美国著名法官。他出生于纽约一个法律家族，祖父和父亲都是著名律师。汉德以优异成绩毕业于哈佛大学法学院后，先从事了13年律师工作，并在奥尔巴尼法学院任教。汉德于1909年开始担任法官，直至去世，在 52 年的法官生涯中，汉德法官作出了 4000 多份判决，其中具有重大影响的经典判例层出不穷，著名的汉德公式就是他在一起海事案件裁判中提出和创立的，被视为法律经济学的经典代表。汉德也是现代法律解释方法的先驱，他在侵权法、专利法、海事法和反垄断法等专业领域为司法裁判的技术和精确度树立了长远的标准。

　　汉德的一生，经历了进步主义运动、美西战争、一战、大萧条、禁酒令、罗斯福新政、二战、冷战、麦卡锡主义、民权运动……几乎是半部美国近代史。本书用15章、近70万字的篇幅，以丰富的材料呈现了汉德法官为司法正义孜孜不倦的一生。

　　作者简介

　　作者

　　杰拉尔德·冈瑟(Gerald Gunther1927-2002)，美国著名法学家，毕业于哈佛大学法学院，自1962年至去世前一直担任斯坦福大学法学院法学教授。

　　译者

　　何帆，1978年生，湖北襄阳人，法学博士，现为司法工作者。著有《积厚成势：中国司法的制度逻辑》(中国民主法制出版社，2023)、《大法官说了算：美国司法观察笔记》(中国法制出版社，2016)等，另有《九人》《十二怒汉》《批评官员的尺度》等法政译著15部。

　　徐玮，1984年生，上海人，复旦大学法学学士、法学硕士，英国牛津大学法律与金融专业理学硕士，现为司法工作者。译有《衡平法难题》(合译，法律出版社，2020)。

　　金晶，1990年生，浙江杭州人，浙江工业大学知识产权法学士，香港大学公司金融法硕士(LL.M.)，现从事互联网行业投资法务工作。

　　顾佳，1981年生，江苏常州人，厦门大学法学学士、法学硕士，香港城市大学法学硕士(LL.M.)。曾任职于江苏省某中级人民法院，现从事法律科技工作。

　　汪雪，1984年生，上海人，复旦大学经济学学士、法律硕士，华盛顿大学知识产权与技术法学硕士，现从事法律工作。译有《律师为什么替“坏人”辩护：刑事审判中的真相与谎言》(北京大学出版社，2017)。

　　刘轶圣，1989年生，上海人，清华大学法学学士、哈佛大学法学硕士(LL.M.)，现从事法律工作。译有《美丽新世界：世界人权宣言诞生记》(中国政法大学出版社，2016)。

　　精彩书评

　　冈瑟通过展现汉德的一生，教导我们明白，所有法官的共同义务是：对简单案件保持警醒，对清晰类案绝不盲从，对既往先例秉持谦抑，不怯于确立有价值的规则，并有勇气在处理空白领域的具体问题时这样做。……《汉德传》不仅是本优秀的传记，也是给各时代法官的金玉良言。如果我有这个权力，我会力争让美国所有法官任职前都读一遍。

　　——戴维·苏特，原美国联邦最高法院大法官

　　执笔为汉德作传的法学学者人选，再没有比冈瑟更合适的了。

　　——刘易斯·鲍威尔，原美国联邦最高法院大法官

　　一部[人物都是真实的]《战争与和平》。

　　——肯尼斯·卡斯特，美国宪法学者

　　美国最聪明的法官。

　　——小阿瑟·施莱辛格 美国历史学家

　　联邦最高法院错过的司法巨人。马歇尔、霍姆斯、布兰代斯与卡多佐的精神继承人。

　　——《纽约客》

　　美国历史上最伟大的法官。

　　——《纽约时报》

　　相比所有其他仍在岗位上积极工作的美国法官而言，[汉德]更具有以下这样的特征，即秉持真诚的精神和开放的心态询问事实问题，并且从基于那些事实作出的判决中提取规则……他已经赢得了“法官中的法官”的尊号。无论我们的法律延伸到哪些领域，他在相关领域的裁判都令人肃然起敬，这并非因为他在司法系统中的地位，而是因为他的清晰思路和中肯论理塑造了这些裁判。

　　——《华盛顿邮报》

　　目录

　　译者导言 一本被誉为法律界《战争与和平》的法官传记

　　第二版序

　　前言

　　第一章 早年岁月

　　第二章 勒尼德·汉德与弗朗西丝·芬克

　　第三章 从华尔街律师到联邦地区法官

　　第四章 婚姻及其紧张关系

　　第五章 政治热情的巅峰：赫伯特·克罗利、西奥多·罗斯福与进步时代

　　第六章 晋升至第二巡回上诉法院

　　第七章 在20世纪20至30年代的第二巡回上诉法院：同侪之首

　　第八章 繁荣岁月中铸就赫赫声名：1919年至1928年

　　第九章 胡佛时代和与最高法院失之交臂

　　第十章 新政时代

　　第十一章 通往战争之路以及与李普曼的决裂

　　第十二章 首席法官之职与第二次世界大战

　　第十三章 进入最高法院的最后机会：1942年的空缺

　　第十四章 战后岁月、冷战与麦卡锡主义

　　第十五章 荣休之后

　　精彩书摘

　　我们都必须以这样或那样的方式来信仰生活,

　　也许对信仰的最高考验就是当它受到怀疑时,

　　它毕竟可能是错误的。

　　我们每个人都必须学会更多地在共同生活中实现自己,

　　法律就是它的形式表达,

　　而且我相信未来也将是如此。

　　法官并非民意的来源,

　　法官的首要任务,

　　应是不偏不倚地尝试查明立法之时的法条意涵。

　　了解一点;克制一点;与他人相处;

　　想要很多却得到很少的时候接受现实,

　　生活,并且让别人也能生活,

　　不得不放弃的时候那就放弃

　　法官的责任是在法律条文的迷宫中找到道路

　　——因为路就在那里。

　　当我们说自由优先于一切时,意味着什么?

　　……自由存在于人们心中;

　　一旦它在人们心中死去,没有任何宪法、法律或法院能拯救它;

　　甚至没有任何宪法、法律或法院能给予它一丝一毫帮助。

　　自由的精神,就是对何谓正确不那么确定的精神;

　　自由的精神,就是尽力去理解别人想法的精神;

　　自由的精神,就是兼顾各方利益、没有偏见徇私的精神;

　　自由的精神要求人们牢记,即使是一只坠地的麻雀,也不能对其视而不见……

　　认为最优秀的人就不会犯错这种想法太荒谬了。

　　……宗族分子的狂热,用在那些需要宁静和沉思情绪的事情上肯定是不合适的。

　　把思想束缚在时代的一般道德上,也许是可以容忍的,

　　但为了最卑微、无能人士之需求来束缚思想,则似乎是项致命的失策。

　　我必须做我认为正确的事,

　　……司法独立而无畏的说法虽然老套,但总在某些时刻意义非凡。

　　现在就是这么一个时刻。

　　我想确保自身判断的局限是这个案子里唯一的局限性,

　　而我始终保持不偏不倚。

　　检验真理最好的办法就是运用观念的力量在市场上通过竞争获得认可。

　　前言/序言

　　第二版序

　　露丝·巴德·金斯伯格(美国联邦最高法院大法官)

　　这本了不起的传记之作者，是杰拉尔德·冈瑟 (Gerald Gunther)，他是一位杰出的宪法学者，也是我的良师益友、事业导师。本书记录了勒尼德·汉德(Learned Hand)法官的生平、时代和成就。冈瑟的爱妻芭芭拉(Barbara)问我是否愿意为本书第二版作序时，我慨然应允。原因如我亲爱的同事戴维·苏特(David Souter)所言：“《汉德传》不仅是本优秀的传记，也是给各时代法官的金玉良言。”苏特大法官还说：“如果我有这个权力，我会力争让美国所有法官任职前都读一遍。”我附议此言，并将这本书推荐给全世界的司法人士。

　　冈瑟用了20多个春秋，在诸多热忱敬业的学生帮助下，耐心梳理了汉德发表的数百篇文章、数千份判决和备忘录，以及数以万计、时间跨度超过75年的来往信函。他还通读了反映汉德所处年代突出政治、社会问题的著作。本书有2300多个注释，说明冈瑟所作研究之透彻、细致。体系庞大、来源广泛的材料，加上冈瑟自身的深刻洞见，展示了一幅关于汉德工作和生活全景的精致画卷。“不增不减，恰如其分”，冈瑟笔下的汉德栩栩如生，既是万众景仰的偶像，也是性格鲜活的凡人。本书囊括公私领域，呈现出一个立体生动的汉德形象——他卓越的智慧，富于雄辩而又偶尔俏皮的语言风格，司法理念与正直品格，日常焦虑与自我怀疑。读罢此书，读者甚至会觉得，冈瑟或许比汉德更了解他自己。

　　本书在其他层面也堪称杰作，强调这点的是另一位杰出宪法学者肯尼斯·卡斯特(Kenneth Karst)，他也是冈瑟在哈佛法学院的同班同学。我们有次谈起《汉德传》，卡斯特告诉我，他曾致信冈瑟称赞此书。卡斯特说，他尤其赞赏“(冈瑟)突出了笔下主要人物与其所处时代的政治/社会事件之间的联系”。“它简直就是一部《战争与和平》，”卡斯特评论道，“只不过人物都是真实的。”

　　就像鲍威尔(Powell)大法官在本书第一版序言中所说，执笔为汉德作传的法学学者人选，再没有比冈瑟更合适的了。冈瑟之前的作品，包括那部划时代的宪法判例教程，展现了他卓越的综述能力。冈瑟的才能之一，是从看似不相关的判例之间找出联系，将它们串联到共同主题之下。在这本书中，冈瑟以娴熟技巧向世人呈现出，汉德在智识领域的贡献之多、涉及面之广。一个典型例子是，冈瑟精准描绘了汉德如何在哈佛法学院教授詹姆斯·布拉德利·塞耶(James Bradley Thayer)的影响之下，逐步成为联邦最高法院在“洛克纳案”指联邦最高法院1905年作出的“洛克纳诉纽约州案”(Lochner v. New York， 198 U.S. 45)判决。该判决以5∶4的投票认定，纽约州规定面包坊工人日最高工时的立法违反了宪法第十四修正案规定的正当程序条款而无效。洛克纳是一家面包房的经营者，他因为要求自己的工人每天工作超过10个小时，而被控违反纽约州《面包坊法案》。洛克纳不服纽约法院判决，上诉至联邦最高法院，终于得以胜诉，并成功推翻《面包坊法案》。多数方大法官认定，契约自由受宪法正当程序条款的保护，州立法机构的法案对契约自由的限制理由不够充分。在肯定契约自由属于宪法保护的个人权利的同时，多数方法官承认这种自由并非绝对，可以受到州立法的规制，前提是州立法机构对其治安权的正当行使。霍姆斯大法官激烈反对该判决。——译者注时代对宪法正当程序条款解释方式的主要批判者。冈瑟同样强调了汉德在捍卫言论自由方面的贡献，尤其是对政治不正确的言论仍持坚定保护立场。汉德主笔的“《大众》杂志社案”指汉德任职美国纽约南区联邦地区法院时，在1917年审理的“《大众》杂志社诉帕滕案”(Masses Publishing Co. v. Patten)[244 F. 535 (S.D.N.Y.)， revd 246 F. 24 (2d Cir. 1917) ]。在本案判决中，汉德提出了“直接煽动标准”，即某种言论是否受宪法保护，取决于其具体内容。如果言论的发表者以其言论直接煽动他人从事违法行为，则应受限制或处罚;如言论仅批评法律或政策，则不属于直接煽动。汉德因此判原告胜诉。该判决后来被上诉法院撤销。汉德去世8年后，最高法院在“勃兰登堡诉俄亥俄州案”[Brandenburg v. Ohio， 395 U.S. 444 (1969)]判决之后，采纳了汉德在“《大众》案”中提出的“直接煽动标准”。该判决为一致性判决。——译者注判决充分展示了他的这一立场。他主笔该案判决时，还在联邦地区法院任职，而且明知这么判可能会让他丧失晋升到联邦上诉法院的机会。

　　1953—1954年间，冈瑟曾担任汉德的法官助理。汉德当时的声望已至巅峰，备受同僚、学界和法律实务界尊重，而冈瑟就在他身边，得以近距离观察他感性的一面。汉德以睿智理性闻名，但他也偶尔会情绪化、焦躁不安乃至大发雷霆。例如，冈瑟提到，自己有次告诉汉德，他草拟的一份判决书虽已写到第13稿，但仍未触及重点。汉德勃然大怒，冲着冈瑟掷了一块镇纸，后来很快消气，拍了拍垂头丧气的助理，以示安慰。冈瑟非常尊敬汉德，但从本书可以看出，他并未因此为尊者讳，没有刻意掩饰汉德性格中缺乏安全感和焦虑暴躁的一面。

　　冈瑟非常欣赏汉德的一句名言，在后者看来，法官与法学学者是“同一片葡萄园中共同劳作的工人”，“彼此对对方来说都至关重要，必须互相理解、尊重和帮助，否则就会两败俱伤”。冈瑟也是如此践行的。在他的教学和写作中，传递的始终是对司法体制的高度尊重，以及对司法程序的恒久信念。冈瑟撰写的评注可信度高、富于建设性，法官们需要灵感和帮助的时候，常常阅读他的著作。

　　冈瑟为《哈佛法律评论》“联邦最高法院1971年司法年度专刊”撰写的导言副标题为《新的平等保护模式》，该文十分经典，历来名列转引率最多的法学期刊文章榜首。他在文中分析指出，在特定类型案件中——例如，关于在“两性之间划出明显界线”的立法是否违宪的案件里——伯格(Burger)沃伦·厄尔·伯格(Warren Earl Burger)，1969—1986年期间担任美国联邦最高法院首席大法官。——译者注担任首席大法官时期的联邦最高法院，将宪法平等保护条款从旧的“理性基础”标准拔到“新高度”。联邦最高法院在接下来的司法年度中的一系列判决证实了冈瑟的上述判断。汉德向来以一针见血的俏皮话闻名。他一定会为自己曾经的法官助理找到“唯一正确的词”(福楼拜语)和他影响深远的评论击节赞叹。

　　1980年9月，在欢迎我进入哥伦比亚特区巡回上诉法院任职的仪式上，冈瑟是唯一的演讲者。我请他讲讲对联邦法院审判工作的想法。当时，他为本书收集资料、构思和写作已经有几年时间。冈瑟的演讲主要是关于汉德法官的。冈瑟回忆起汉德1939年所写的纪念本杰明·卡多佐大法官的文章：

　　他从来直面困难，不像那些懒惰的法官，那些人赢棋的方式是把所有的棋子从棋盘上扫下去。他通常会先陈述对方意见，而且陈述得比对方更好……很多次，在我们这些熟悉他的人看来，他在作出判决前经历的纠结痛苦是非常明显的……但是他知道法官的责任是裁判，而非辩论……

　　虽然汉德的目的是向卡多佐致敬，他在文中还是描述了自己的裁判方法论。以汉德为榜样，冈瑟提出了优秀法官应当具备的思维模式：

　　[优秀法官]应当保持真正开放和超然的心态……知道法官自身能力所限。首先，要知道我们的宪法体制为法官设定的天然限制;[优秀法官]清楚，法官的所作所为很多都是偶然为之，但这并不意味着法官的角色无足轻重，又或机械照搬;恰恰相反，这为锐意创新、至关重要的司法工作提供了最负责的空间。

　　“很多人宣扬过上述理念，”冈瑟说，但是，“鲜有人像汉德那样知行合一。”

　　按照冈瑟的解释，汉德反对“洛克纳案”判决，主要是基于他对法官工作的信念。在他眼中，法官不应当对立法机关就经济政策所作的判断作任何事后评判。汉德警告道，如果法院抵制不了介入党派争议的诱惑，司法就会受到损害。汉德的上述观点，让他一度与寻求通过政府力量遏制工业资本主义泛滥的自由派改革者结盟。其后，下一代改革者寻求推动法院否决保守派立法来推进民主。他们亦期望汉德站在自己这边。但是对汉德来说，司法克制主义是核心信念，必须持之以恒奉行，绝不可能选择性遵守。

　　冈瑟指出，汉德的谨慎、谦虚、怀疑主义，都有性格方面的根源。汉德评价自己“属于那种觉得生活很复杂，而且难以控制、非常危险的人”。他非常警惕绝对论观点，对宣称掌握真理者持批评态度。汉德眼中，自由依赖于充分、不受限制地交换意见，甚至是与主流观点相去甚远的意见。就像他在自己最知名的演讲中所说：“自由的精神，就是对何谓正确不那么确定的精神。”

　　作为根深蒂固的怀疑论者，汉德对自己审理的案件，在作出判决之前从来不先入为主。他的判决——无论案子是大是小——都是审慎核实、谨慎分析的产物。冈瑟描述：办理海事案件的时候，汉德异常谨慎。他会参考涨退潮时间表和天气记录，绘制图表，用铅笔、钢笔、墨水瓶在桌上摆成船只、码头的位置示意图。在著作权和专利案件中，汉德同样一丝不苟。汉德有时会下令在法庭摆放一架钢琴，这样陪审员可以当场对比原告作品和被诉侵权的作品。对汉德来说，这也是工作的一部分。他深知，自己作为法官的，根本上在于说服力。而且，若想说服别人，首先得说服自己，无论这个过程多么艰难。神话里，雅典娜从宙斯脑中诞生时，几乎样样皆备。汉德笔下那些缜密、雄辩、好读的判决书从他脑中诞生的过程却并非如此。对此，所有曾担任过法官的人一定会有共鸣。

　　在苏特大法官笔下，杰拉尔德·冈瑟“以汉德审查证据和解决案件的方式，研究了他的生平，并撰写本书”。冈瑟通过展现汉德的一生，教导我们明白：“所有法官的共同义务是：对简单案件保持警醒，对清晰类案绝不盲从，对既往先例秉持谦抑，不怯于确立有价值的规则，并有勇气在处理空白领域的具体问题时这样做。”除苏特大法官列举的上述诸点之外，我还想略作补充，就像汉德在驱逐出境系列案件的判决中表明的那样，法官应牢记判决对普罗大众生活的影响，并投入更多同情与关怀。是否拥有上述品质，是我们判别法官是否尽忠职守的标准，也是分辨学者是否献身学术的参照。《汉德传》为法官和学者树立了两个典范：汉德与他的传记作者，指引与激励我们塑造自己的事业与时代。