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　　编辑推荐

　　本书是自拉伦茨教授的《德国民法通论》之后，德国民法学界具有极高学术价值的经典民法总论教科书之一;

　　以丰富的案例呈现、充分的观点碰撞和优雅的语言表述，为初学者和进阶者、理论家和实务家勾勒了德国民法总则的全景图;

　　体现了博克教授在程序法上的深厚积累和独特视野;

　　重视体系思维，充分论述了《德国民法典》不同条款之间的关联性;

　　面对使用晦涩的“法学语言”写作的《德国民法典》，本书的语言通俗易懂，同时不失优美和准确性。

　　内容简介

　　本书是莱因哈德·博克教授有关民法总则部分研究的集大成之作，根据其2016年德文第4版译出。

　　本书的内容按照传统的民法总则教科书的顺序展开。首先，讨论了民法的基本理论，即私法和权利理论，包括私法的秩序、权利主体、权利客体、法律事实和主观权利。其次，以私法自治原则为基础，详细论述了民法总则部分的核心内容，即法律行为理论，包括法律行为、意思表示、合同、意思表示的瑕疵和法律行为的效力。最后，讨论了法律行为的特殊行使行为，以及新时代民法的发展，包括代理、同意和消费者保护制度。

　　博克教授在教科书中所阐述的《德国民法典》总则编的基本制度，旨在为初学者介绍民法领域的入门知识，同时也可以作为进阶者，以及理论家和实务家在民法总则部分的参考工具。本书第4版对整本书进行了彻底的修订，特别是整合了自上一版问世以来的最新司法判例和文献。本书不仅是一本学术水平很高的教科书，而且非常注重对实践经验的总结。此外，考虑到引入消费者权利指令给德国法律体系带来的重大变化，本书特设专章加以讨论。

　　此外，与其他很多教科书不同，本书的一个显著特点是，非常成功地展示了《德国民法典》不同条款之间的关联性。不仅展示了教义学内容，还包括了理论讨论，这有利于在读者心中建立对知识体系的全面理解。本书还特别注重总则编与《德国民法典》其他部分的联系，揭示了在其他书中难以找到的民法典体系关联，无论是对于初期的学习，还是对于后期的提升，都是非常有益的。

　　作者简介

　　〔德〕莱因哈德·博克(Reinhard Bork)，德国汉堡大学民事程序法和一般程序法荣休教授，主要研究领域是破产法和仲裁法。 博克教授1956年出生于德国科隆，1974年至1975年在联邦德国国防军服役，1975年考入明斯特大学法学院，1980年通过第一次国家司法考试，1982年通过第二次国家司法考试，1984年在明斯特大学获得法学博士学位， 他的论文题目是《医学领域伦理委员会的程序》(Das Verfahren vor den Ethik-Kommissionen der medizinischen Fachbereiche)，1988年以专题研究《论和解》(Der Vergleich)获得民法、商法、经济法和民事诉讼法任教资格。 博克教授从1990年开始在汉堡大学担任民法和民事诉讼法教席至今，其间曾担任汉堡大学法学院副院长、院长，并在1992年至1998年担任汉堡高等法院的法官。他是《斯陶丁格民法典评注》(StaudingerKommentar BGB)、《Juris民法典实务评注》 (Juris PraxisKommentar)、《施泰因/约纳斯民诉法评注》(Stein/Jonas ZPO Kommentar)、《博克/舍费尔有限公司法评注》(Bork/Sch?fer GmbHG Kommentar)、《库伯勒/普律廷/博克破产法活页评注》 (Kübler/Prü ing/Bork InsO Losebla kommentar)，以及其他有关竞争法、公司法、家庭法等诸多评注的重要撰写者，他独自撰写了《民法总论》《破产法导论》等重要教科书及大量破产法专著，并发表专业学术论文、案例评述250多篇及大量书评。 自2010年起，博克教授曾作为牛津莫德林学院(Magdalen College Oxford)、台湾大学、荷兰拉德堡德奈梅亨大学(Radboud University Nijmegen)大学的访问学者，并在2020年至2023年担任牛津大学哈里斯·曼彻斯特学院(Harris Manchester College)商法中心的高级研究员。此外，博克教授还是国际诉讼法学会、美国破产研究所、民法教师协会、民事诉讼法教师协会、破产法教师协会、欧洲重组与破产法大会(CERIL)、欧洲法研究所、德国仲裁协会等组织的成员。 译者： 谢远扬，中国人民大学法学博士、德国汉堡大学法学博士。中国政法大学讲师，硕士生导师，主要研究领域为民法学、个人信息保护法和数据法学。在《法律科学》《清华法学》《现代法学》等核心期刊发表学术论文多篇;出版个人专著《个人信息的私法保护》。主持国家社科基金项目1项。是中国社会科学院法学研究所主持编撰的《民法典评注》撰写成员之一。 郝丽燕，中国社会科学院法学博士(民商法)，德国波恩大学法学硕士(Diplom-Juristin)。取得德国北威州法律人候补文官资格，德国科隆大学访问学者。山东建筑大学法学院副教授、硕士生导师，主要研究领域为民法学、比较私法。在《法学家》《环球法律评论》《政治与法律》《华东政法大学学报》等核心期刊发表学术论文20余篇;出版个人专著《所有权转让的抽象性研究》和《履行障碍的救济体系研究》;合著《〈中华人民共和国民法典·合同编〉释义》;合译《德国强制执行法》。主持国家社科基金项目1项，中国法学会、山东省社科项目等省部级课题5项。是中国社会科学院法学研究所主持编撰的《民法总则评注》《民法典评注》撰写成员之一。

　　目录

　　第一部分 作为私法秩序组成的《民法典》

　　第一章 私法秩序

　　一、法、私法和市民法

　　(一)法律

　　(二)法的表现形式

　　(三)私法和民法

　　二、私法的法源

　　第二章 《民法典》

　　一、产生和发展

　　(一)国家统一和法的统一

　　(二)《民法典》的产生

　　(三)《民法典》在20世纪的发展

　　二、适用范围

　　(一)事实的适用范围

　　(二)时间上的适用范围

　　(三)空间上的适用范围

　　三、体系化

　　(一)法典的构造

　　(二)规范形式

　　四、基本价值

　　(一)私人自治

　　(二)社会保护

　　(三)自己责任

　　(四)信赖保护

　　第三章 私法的法律适用

　　一、概述

　　(一)法律发现和方法

　　(二)法律发现的程序

　　二、法律解释

　　(一)基础

　　(二)解释的标准

　　三、修正和补充

　　(一)目的性限缩

　　(二)类推

　　(三)超越法律的法律续造

　　第二部分 权利主体

　　第四章 自然人

　　一、权利能力

　　(一)概念

　　(二)开始

　　(三)终止

　　二、成年

　　三、住所

　　四、消费者和企业主

　　五、人格保护

　　(一)姓名保护

　　(二)保护一般人格权

　　第五章 法人

　　一、概念

　　二、权利能力

　　(一)取得

　　(二)范围

　　(三)区别

　　三、类型

　　(一)私法上的法人

　　(二)公法上的法人

　　四、总则编中有关法人的规定

　　(一)有权利能力的社团

　　(二)无权利能力社团

　　(三)基金会

　　第三部分 权利客体

　　第六章 概述

　　一、定义

　　二、类型

　　三、区分

　　第七章 总则中对物的规定

　　一、物

　　(一)概念

　　(二)类型

　　二、组成部分

　　(一)概念

　　(二)类型

　　三、附属物

　　四、收益和负担

　　(一)收益

　　(二)负担

　　第四部分 法律事实

　　第八章 事件和行为

　　第五部分 主观权利

　　第九章 主观权利的概念

　　一、概述

　　二、主观权利

　　(一)概念

　　(二)区分

　　(三)类型

　　第十章 主观权利的命运

　　一、概述

　　二、产生

　　三、移转

　　四、消灭(抗辩)

　　五、可实现性(抗辩权)

　　(一)一般内容

　　(二)专论：时效抗辩

　　(三)滥用的限制

　　第十一章 主观权利的实现

　　一、概述

　　二、正当防卫

　　(一)防卫状况

　　(二)防卫行为

　　(三) 没有权利滥用

　　(四)防卫错误

　　三、紧急避险

　　(一)防御性紧急避险

　　(二)攻击性紧急避险

　　四、自助救济

　　(一)自助状况

　　(二)自助行为

　　(三)法律效果

　　五、附录：提供担保

　　第六部分 法律行为学说的基础

　　第十二章 法律行为的概念

　　一、定义

　　二、界分

　　(一)事实行为

　　(二)准法律行为

　　第十三章 法律行为的类型

　　一、单方法律行为和多方法律行为

　　(一)单方法律行为

　　(二)多方法律行为

　　二、债权法、物权法、家庭法上和继承法上的法律行为

　　三、财产权上的和人身权上的法律行为

　　四、生前行为和死因行为

　　五、负担和处分

　　(一)分离原则

　　(二)定义

　　(三)区别

　　六、有因的法律行为和抽象的法律行为

　　(一)基础

　　(二)有因的法律行为

　　(三)抽象的法律行为

　　(四)原因行为

　　(五)抽象原则

　　七、有偿的法律行为和无偿的法律行为

　　第十四章 法律行为的解释

　　一、基础

　　二、通过解释回答的问题

　　(一)法律行为的构成要件

　　(二)意思表示的内容

　　三、解释方法

　　(一)概述

　　(二)自然解释

　　(三)说明性解释

　　(四)补充性解释

　　四、解释的过程

　　(一)确定解释的对象

　　(二)文义

　　(三)当事人的真实意思

　　(四)表示之外的因素

　　(五)解释规则

　　(六)三审上诉中的解释

　　五、要式法律行为的特殊性

　　(一)意义查明

　　(二)形式有效性

　　第七部分 意思表示

　　第十五章 意思表示的构成

　　一、概述

　　二、外部要件

　　(一)明示的表示

　　(二)可推知的行为

　　(三)沉默

　　三、内部要件

　　(一)基础

　　(二)内部构成要素

　　第十六章 意思表示的生效

　　一、事先的思考

　　(一)第130条第1款第1句的规定

　　(二)需受领的和无须受领的意思表示

　　(三)在场和不在场的意思表示

　　(四)表示的阶段

　　(五)风险分担

　　二、作成

　　三、发出

　　(一)概念

　　(二)若干具体问题

　　(三)必要性

　　四、到达

　　(一)概念

　　(二)若干具体问题

　　(三)到达障碍

　　(四)到达证明

　　五、知悉

　　六、法律效果

　　(一)发出的法律效果

　　(二)到达的法律效果

　　第八部分 合同

　　第十七章 合同的构成

　　一、概论

　　二、合同自由

　　(一)作为私人自治要素的合同自由

　　(二)表现形式

　　(三)限制

　　(四)特别：强制缔约

　　三、好意施惠关系

　　四、先合同法律关系

　　(一)先合同行为

　　(二)先合同的债上关系

　　(三)预约

　　(四)选择合同

　　第十八章 合同的订立

　　一、概述

　　二、要约

　　(一)概念

　　(二)内容

　　(三)约束的效力

　　三、承诺

　　(一)概念

　　(二)内容

　　(三)生效

　　第十九章 不合意

　　一、概述

　　二、公开的不合意

　　(一)构成要件

　　(二)法律效果

　　(三)约定作成证书

　　三、隐藏的不合意

　　(一)构成要件

　　(二)法律效果

　　(三)后续的相关问题

　　第九部分 意思瑕疵

　　第二十章 导论

　　一、问题的提出

　　二、错误的原因

　　三、解决方案

　　第二十一章 意思和表示有意识的不一致

　　一、概述

　　二、隐秘保留/真意保留(第116条)

　　(一)构成要件

　　(二)法律效果

　　三、虚伪表示(第117条)

　　(一)构成要件

　　(二)界分

　　(三)法律效果

　　四、戏谑表示(第118条)

　　(一)构成要件

　　(二)法律效果

　　第二十二章 撤销

　　一、概述

　　二、意思表示

　　三、撤销的原因

　　(一)内容错误(第119条第1款情况1)

　　(二)表示错误(第119条第1款情况2)

　　(三)传达错误(第120条)

　　(四)性质错误(第119条第2款)

　　(五)恶意欺诈(第123条第1款情况1)

　　(六)违法的胁迫(第123条第1款情况2)

　　四、撤销权的行使

　　(一)撤销的表示

　　(二)撤销当事人

　　(三)撤销期限

　　五、法律效果

　　(一)无效

　　(二)返还/回复原状

　　(三)损害赔偿请求

　　六、撤销的排除

　　(一)已经认识到的或者共享的(“双方的”)错误

　　(二)确认

　　(三)违反忠实义务

　　(四)协议

　　七、例外情况

　　(一)在执行中的长期债务关系的撤销

　　(二)婚姻关系的撤销

　　(三)与继承相关表示的撤销

　　第十部分 法律行为生效

　　第二十三章 行为能力

　　一、导论

　　(一)基础

　　(二)界分

　　二、无行为能力

　　(一)要件

　　(二)法律效果

　　三、限制行为能力

　　(一)要件

　　(二)法律效果

　　四、部分行为能力

　　(一)从事经营(第112条)

　　(二)服务和劳动关系

　　第二十四章 形式

　　一、概述

　　二、形式目的

　　三、形式类型

　　(一)书面形式

　　(二)公证书(第128条)

　　(三)官方认证(第129条)

　　(四)其他的形式类型

　　四、违反形式的法律效果

　　(一)违反形式的确定

　　(二)未遵守法律规定的形式

　　(三)未遵守意定形式

　　第二十五章 法定禁止

　　一、概述

　　二、禁止性法律

　　(一)概念

　　(二)具体情况

　　(三)主观前提条件

　　三、法律效果

　　(一)基本原则

　　(二)具体情况

　　四、规避行为

　　第二十六章 处分禁止

　　一、概述

　　(一)规范关联

　　(二)处分权力和处分禁止

　　(三)绝对效力和相对效力

　　二、绝对处分禁止

　　三、相对处分禁止

　　(一)要件

　　(二)法律效果

　　四、法律行为上的处分禁止

　　第二十七章 违反善良风俗

　　一、引言

　　二、暴利

　　(一)概述

　　(二)前提条件

　　(三)法律效果

　　三、违反善良风俗(第138条第1款)

　　(一)善良风俗的定义

　　(二)案例组

　　(三)主观要件

　　(四)法律效果

　　第二十八章 不生效之效果

　　一、概述

　　二、无效和部分无效

　　(一)无效

　　(二)部分无效

　　三、意义转换

　　(一)概述

　　(二)前提条件

　　(三)法律效果

　　四、确认

　　(一)概述

　　(二)决定无效的时间点

　　(三)确认的前提条件

　　(四)确认的法律效果

　　第二十九章 条件和期限

　　一、概述

　　二、条件

　　(一)概念

　　(二)适法性

　　(三)法律效果

　　三、期限

　　第十一部分 代理

　　第三十章 导论

　　一、基础

　　(一)重点

　　(二)参与者之利益

　　(三)前提条件概述

　　(四)法律效果概述

　　(五)教义学基础

　　二、简要区别

　　(一)代理与事实行为

　　(二)代理与中介

　　(三)代理与使者

　　(四)间接代理

　　(五)利他合同

　　(六)信托

　　(七)台前人

　　三、归责原则

　　(一)归责作为法律技术

　　(二)归责事由的必要性

　　(三)归责、责任与穿透

　　(四)归责、解释与类推

　　第三十一章 代理的适法性

　　第三十二章 代理人自己的意思表示

　　一、概述

　　二、使者关系

　　(一)与代理的区别

　　(二)受领使者

　　(三)使者关系的法律效果

　　三、代理人意思表示生效力的前提条件

　　(一)生效力

　　(二)生效力的前提条件

　　四、意思瑕疵

　　第三十三章 公示原则

　　一、概述

　　二、以他人的名义行动的确定

　　(一)基础

　　(二)特别情况：与企业相关的法律行为

　　三、公示原则的例外

　　(一)效力归属于相关人的法律行为

　　(二)冒名行为

　　(三)法定对他效力

　　四、错误人

　　(一)代理人的错误认识

　　(二)被代理人的错误认识

　　(三)第三人的错误认识

　　第三十四章 代理权

　　一、概述

　　二、法律属性

　　三、表现形式

　　(一)法定代理权、法律行为上的代理权和机关代理权

　　(二)共同代理

　　(三)复代理

　　四、意定代理权

　　(一)概念

　　(二)意定代理权的类型

　　(三)(代理权的)授予

　　(四)意定代理权与基础关系

　　(五)意定代理权的消灭

　　五、权利外观代理

　　(一)信赖保护的基础

　　(二)权利外观授权概述

　　(三)容忍代理

　　(四)表见代理

　　六、代理权的范围

　　(一)依赖于产生的要件

　　(二)穿透至内部关系(“代理权滥用”)

　　(三)概述

　　(四)自己交易的禁止(第181条)

　　七、无权代理

　　(一)概述

　　(二)被代理人与第三人之间的法律关系

　　(三)代理人和第三人之间的法律关系

　　(四)被代理人和代理人之间的法律关系

　　八、违反约定填写的空白文件

　　(一)空白文件的概念

　　(二)教义上的归类

　　(三)形式

　　(四)违反约定填写

　　第三十五章 代理的效力

　　一、第三人与被代理人关系中的效力

　　(一)代理人行为的归责

　　(二)内在因素的归责

　　(三)损害赔偿请求权

　　二、第三人与代理人关系中的效力

　　(一)一般情况

　　(二)代理人的自己责任

　　三、代理人与被代理人关系中的效力

　　第十二部分 同意

　　第三十六章 基础

　　一、概述

　　二、同意

　　(一)概念和法律属性

　　(二)类型

　　(三)同意的表示

　　(四)拒绝同意

　　第三十七章 特殊情况

　　一、无权利人的处分

　　(一)基础

　　(二)许可

　　(三)追认

　　(四)变为有效

　　二、受领授权

　　三、收取债权的授权

　　四、取得授权

　　五、负担授权

　　第十三部分 消费者保护法中的特殊性

　　第三十八章 一般交易条款法

　　一、基础

　　(一)一般交易条款的意义

　　(二)一般交易条款控制的发展

　　(三)一般交易条款规定的适用领域

　　二、一般交易条款的概念

　　三、一般交易条款的订入

　　(一)根据第305条第2款订入

　　(二)企业往来中一般条款的订入

　　(三)意外条款

　　四、解释和效力审查

　　(一)解释

　　(二)内容控制

　　五、不订入或不生效的法律效果

　　六、消费者合同的特殊性

　　第三十九章 在经营场所外订立的合同

　　一、概述

　　二、撤回权的前提条件

　　(一)主体前提条件

　　(二)客观前提条件

　　三、撤回权的行使

　　(一)形式

　　(二)期限

　　四、撤回的法律效果

　　(一)撤回权的教义

　　(二)返还

　　第四十章 消费者信贷

　　一、概述

　　二、适用范围

　　(一)人的适用范围

　　(二)事实适用范围

　　(三)例外

　　三、特殊性

　　(一)形式

　　(二)撤回权

　　(三)贷款人退出的可能性

　　(四)联合交易

　　第四十一章 远程销售合同

　　一、概述

　　二、适用范围

　　(一)主体适用范围

　　(二)事实适用范围

　　三、具体细节

　　(一)信息义务

　　(二)撤回权

　　(三)联合交易

　　法律条文索引

　　关键词索引

　　精彩书摘

　　一、法、私法和市民法

　　《民法典》的客体(Gegenstand)是处于其适用范围之内的人们之间的法律关系(Rehctsbeziehung)。而《民法典》又是私法最主要的法源(Rechtsquelle)，规定的是私法秩序(Privatrechtsordnung)的基本原则和规范，以及“法律共同体成员(Rechtsgenossen)”之间的基本法律关系。这部法典关注的并非法律共同体成员和国家之间的关系，而是在国家之下生活和参与交易活动的共同体成员之间的关系。这一定位使得法典中存在许多需要解释的概念。这些概念，基于注释和说明的需要，又对我们理解和掌握《民法典》提出了更多要求。因为对这些概念的注释和说明不应单纯地以私法上的法学理论和法哲学理论为基础，而应当建立在对《民法典》基本概念的清晰理解之上。

　　(一)法律

　　《民法典》(Bürgerliches Gesetzbuch)是一部以私法秩序(Privatrechtsordnung)为组成部分的成文法(Geschriebenes Recht)。法律(Recht)可以被视为一种具有公平性和可靠性且对共同体成员广泛适用的国家规范(an Gerechtigkeit und Verlsslichkeit ausgerichtete staatliche Regelung des Miteinanders)。在这个意义上，法律可以被定义为一种由多种规范类型所组成的，为了人和组织的共同生活而建构的“游戏规则(Spielregeln)”。只要存在人之间的接触，尤其是在发生冲突的场合，就需要可信的行为规范，每个人都可以通过这些行为规范规制自己的行为，并且依据这些规范预测他人的行为。这些规范可以有不同的表现形式，从单纯的“行为规则(Benimmregeln)”到强制性的国家法规命令(Rechtsgebot)(例如纳税的义务)都是其具体表现。这些行为规范中的法律规范(Rechtsnorm)主要通过两种方式表现：其一是通过国家的强制执行力(→边码4以下)，其二是通过法的基本理念(→边码8)。

　　法律上的行为规则最主要的特征是国家的强制执行性。法律规范大体上是源于国家的。具体来说，它们可以源于立法行为、行政行为和司法行为(→边码9以下)并且对所有规范对象都具有约束力。这种约束力主要是通过国家来实现的，在必要时可以借助国家强制力。由此可以将法律规范与习俗(Sitte)上的“法”相区别，后者通常被视为风俗、习惯和礼仪，即所谓的社会规范(gesellschaftliche Normen)。虽然社会规范也可以规范人们之间的行为，但是它们没有法律意义上的约束力，不可以强制要求人们遵守。作为惩罚手段，法律还提供了一种通过暴力来实现的社会的“谴责(Ächtung)”，而这种暴力专门为国家所保留，只能通过法律上请求权(Rechtsanspruch)的方式来实现。

　　范例

　　球迷S和G相约周六一起去观看本地足球队的比赛。S有一辆车，两人相约坐S的车一起过去。当日，G准时在两人约定的时间出现，但没有等到S，S由于天气的缘故，临时决定不去看球了，而改去看电影。在这个案例中，S和G之间的协议(Absprache)并不属于法律的范畴，仅仅属于社会交往的范畴，因此既没有约束力也没有强制执行力(→边码678)。G当然也可以和S绝交，并从朋友交往的角度批评S无情无义。

　　风俗习惯也能够具有法律上的重要性(Rechtliche Relevanz)，例如《民法典》第1297条以下的亲属编，就将有关订婚的社会习惯视为一项法律事实(rechtliche Tatbestand)。当然，习惯也可以逐渐发展为习惯法(Gewohnheitsrecht)(→边码14)，并成为一种法律规范(Rechtsnorm)。《民法典》第157条规定了法律解释(Auslegung)的基本规则(→边码549)，《商法典》(Handelsgesetzbuch)第346条则确定了商事交往(Handelsverkehr)的基本规则。这种基本规则是基于在参与者中通行的交易习惯(Verkehrssitte)来确定的。虽然这种交易习惯并不是一种严格的法律规范，但是通过对法律规范的适用，也可以在一定程度上让这些习惯对参与者的行为具有法律的约束力。最后，人们可以依据善良风俗(sittliche Gepflogenheit)来填补既有的法律相关事实，譬如，一对男女发布订婚启事，可以从中推断出两人已经订婚的事实。

　　对于伦理规范(Normen der Ethik)，以及基于神学(theologisch)或哲学(philosophisch)的行为规范的适用情况也没有太大不同。这时人们也常常会提到有关“道德(Sittlichkeit)”的规则。同样地，这些规则也并不一定有法律上的约束力，而只能通过法律之外的手段(但也必须在法律允许的范围内)来获得强制力。然而，就法律来说，其又必须满足“最低限度道德(ethische Minimum)”的要求，并且给予这种最低限度的道德要求以法律上的约束力。这一要求首先通过刑法(Strafrecht)规则来实现，但在《民法典》中也存在相应的规则，特别是在第138条第1款(对违背公序良俗契约的禁止;→边码1152)和第826条(故意以违背善良风俗的方式侵害他人导致的损害赔偿义务)中表现得尤为明显。简而言之，这些法律规则化的“道德”内容是人类社会的正常运行必不可少的，虽然——如无数法政策讨论中所展现的那样——对于在何种程度上将道德规则法律化，仍然充满争议。当然，在道德和法律的行为要求之间也并非没有矛盾。譬如“人不得说谎”的要求，在民法中表现为对恶意欺诈(arglistige Täuschung)的禁止(参见《民法典》第123条;→边码865)，但在刑事诉讼中就未必能够毫无保留地适用，譬如《刑法典》第153条以下规定的，关于被告(而非原告)不真实陈述的规范。出现这些矛盾的原因在于，伦理是美德的体现，目的在于尽可能地实现最优状态;而法律更多的是基于目的性的考量，并且仅限于确保忍受共同生活所必需的最小限制。

　　而即使是国家制定的作为行为规则(Verhaltensregeln)的法律规范，如果其经过更加仔细的审视被视为一种非法(Unrecht)，则其无须也不应当在个案中得到适用。区分法与非法的关键在于它们所体现的法理念(Rechtsidee)，以及它们所体现的法律安定性和公正性。如果规范与法理念不一致，只是表现为权力滥用和专横，并且严重违背实体公正性，则是无效的(nichtig)。这些无效规范将被视为不存在。它们不需要被遵守也不应当被遵守。当然，对于一个真正的法治国(Rechtsstaat)来说，非法规范只有在极端的情况下才会出现。一般来说，有缺陷的(fehlerhaft)法规范并不会像非法规范那样完全无效，而只是在必要情况下被视为违法(rechtswidrig)。对这种非法规范的判断，并非一般人的任务，而是要以一种“体系内在的(systemimmanent)”的思路，借助法律的手段，通过法院来进行。如果法院的这些裁判(Entscheidung)又与更高位阶的法不一致，则又会被视为违法的“法律”规范，需要规范的适用对象特别注意。

　　(二)法的表现形式

　　在一个共同体中确实适用的法规范的总和被称为实证法(positive Recht)。人们常常将这种法视为人造产物，与此相对的是神定法或者自然法(göttliches oder Naturrecht)。实证法可以是成文的，也可以是不成文的。我们通常所称的国家的制定法(staatlich gesetzliches Recht)也具有不同的表现形式。法典化的法律(kodifiziertes Recht)是其一般表现形式。这种法典化的法律通常被认为是将某一个法律部门的法律规范(或部分法律规范)汇编在一部法典(Gesetzbuch)之中。这也是被汇编在一部“会典(codex)”中的成文法律规范，即以书面形式记录的规范集。根据制定者不同的情况，人们首先要区分法律(Gesetz)、法规/规章(Rechtsverordnung)和章程(Satzung)。法律是由立法者制定的，在德国宪法的语境下，就是由联邦或州的议会所制定的(《基本法》第77条第1款第1句)。法规则源于行政机关，其依据法律的授权而制定(《基本法》第80条第1句)。而章程是由自治实体，例如村镇或者大学所制定的。当然，章程的制定也可以被视为一种行政权力的体现，因此也需要法律的授权(如通过国家制定的乡镇法或者州制定的高校法)。

　　根据制定法的形式，人们还可以将法律分为形式意义上的法律和实质意义上的法律(Gesetzen im formellen und im materiellen Sinne)。所谓形式意义上的法律，是指议会制定的所有被称为法律的文件，无论各个法令(Gesetzesbeschluss)的具体内容是什么。从法律规范的角度，所谓的法律并非只能在个别情况下适用，而应当能够规范不特定的一般事实。所谓的实质意义上的法，其特征在于包含抽象的一般规则。同样，法规(如《道路交通条例》)、章程(如《垃圾清运的费用章程》)或者习惯法(→边码14)中都含有这种抽象的一般规则，其不仅在个案中，而且还能在大量类似情况下得到适用。因此即便在形式上不具有法律的外观，这些法规范也能在实质意义上被视为法律。因此，这些规则虽然不具有法律的形式，但是属于实质意义上的法律。在此基础上，《民法典实施法》第2条就规定了“民法典和本法中所谓‘法律’是指所有法律规范”。由此，人们可以将“法律规范”和“实质意义上的法”这两个概念等而视之。每一个法律规范也同时是一个法源(Rechtsquelle)。对于法源而言，这里提到的所有法律形式都应当被纳入考量，首先自然就是法律(形式意义上的)、法规和章程。

　　《基本法》第20条第3款规定，行政和司法应当遵守法律(成文法)和其他法律规范(具有法律效力的规范)(Gesetz und Recht)。宪法的这一表述基于这样一种认知，即法律规范不仅通过成文法的形式展现出来，而且通过作为不成文法的一般法律原则(allgemeine Rechtsgedanken)和法律制度(Rechtsinstitut)来体现。以《民法典》中的合同法为例，众所周知，合同必须被严守(pacta sunt servanda)是一项合同法基本原则，但这一基本原则并没有在《民法典》中得到明确的规定。除此之外，日常经验告诉我们，人们在具体事务中的决定，也并不总是直接来源于法律规范本身。法律规范是需要解释的，因为其自身的内容也需要进一步明确。法律规范是存在漏洞的，因为立法者也会有不能发现或者不能解决相关利益冲突的情况。最后，法律规范会不可避免地存在不适用的或者不正确的情况，并因此需要不断地修正。在这些情形下，就必须从法律规范价值秩序的整体进行考虑，借助法学方法论的适用(→边码109以下)，在个案中找到合适的解决途径，以及相应的正确法律规范，并且其还必须能被纳入《基本法》第20条第3款所涉及的成文法之中，在成文法中找到依据。但这并不意味着法庭能够随意违反成文法，纠正立法者的规范意图。这种对成文法的不适用只有在非常极端的情况下，即通过成文法已经无法找到合适的解决途径时，才有合理性。这就意味着，法律并非“瞎子”，其在适用中一方面需要顾及立法者的规范意图，另一方面需要在个案中追寻利益正当的解决途径。

　　基于以上这些原因，从上诉法院判决中得出的法官法(Richterrecht)就具有重要意义。法院仅能依据个案作出裁判，其判决原则上并不能适用于不同的个案。与英美法不同，(在大陆法系国家中)法院的判决对其他法院和个人并没有约束力，只要他们没有参与相关的司法程序。但是就个案裁判而言，其基于抽象的法律规范而作出，虽然没有法律上的约束力，但却基于具体的事实而产生，对类似的事实可以被视为一般的判决准则。这种基于抽象规范的总结，然后在具体案例中得到适用的法律规范就是所谓的法官法。它们并非实体法，因为那种超越具体个案的约束力并不具有合宪性：法庭并不具有形成有约束力的法律规范的合法性。更准确的说法应该是，这些没有约束力的法律规范仅在学术讨论中有意义，而对其他法院只能推荐适用。除此之外，那些认可(法官法)的法院会表示，在类似的案例中也有适用同样准则作出判决的意愿。这些实际的法律实践活动，自然会促使当事人的行为趋向于法官法的规范意旨，尤其是在合同构成和诉讼程序的语境下。最后，法官法可以因为长期的司法实践而逐渐成为一种习惯法，并因此不仅在事实上，而且在实际上产生规范的效力(→边码14、20)。除此之外，立法者也能将法官法法典化，当然，在此过程中也会对法官法的规范内容进行变更。在这个意义上，必须特别注意法官法的边界，毕竟法官的法律续造(Rechtsfortbildung)也必须基于权利分立的原则(→边码148)。

　　范例

　　B公司是一家非常有名的壮阳药的生产厂商，其在产品的广告中未经同意便使用了著名骑手K的照片。K要求精神损害赔偿。基于《民法典》第253条第1款，精神损害赔偿只有在法律有明确规定的情况下才能主张。但第253条第2款并没有规定在人格权受损害时的损害赔偿金。然而，联邦最高法院首先比照适用旧《民法典》第847条，认定人格权和旧《民法典》第847条所规定的法益应当受到同样的保护，并且在受到不合理的不当对待时，权利人有权提出精神损害赔偿。因此，法官的法律续造能够建构一套法律机制，虽然迄今都没有被成文法明确认可，但可以归纳到传统的人格保护的体系中。当然，对于精神损害赔偿请求权，很久以前就不再通过类推适用旧《民法典》第847条或者第253条第2款来获得支持，而是直接通过《基本法》的保护请求推导出来。

　　另外一种法的表现形式是所谓的习惯法(Gewohnheitsrecht)。其并不依靠国家制定的法典化法律而存在，而是基于一些由法律共同体在长期的实践中形成的、被视为和被用作法律规范的行为规则而存在。这些习惯法规范最终依靠当事人对规范的适用意愿得到实现。虽然它们也是《民法典实施法》第2条(→边码10)意义上的法律规范，即实质意义上的法律。诚然，这一过程需要相当长的时间以及规范受众的普遍法律信念。这些条件很难在现在得到满足(→边码20)，因此新的习惯法几乎不再形成。

　　前言/序言

　　译者序

　　应当承认，从成为博士候选人开始，无论是撰写博士毕业论文还是教授资格论文，博克教授的研究重心一直都在民事程序法领域。尤其是在进入汉堡大学任教之后，他的主要研究成果也大多集中于破产法领域。然而，同样无人能够否认的是，博克教授的《民法总论》一书，是自拉伦茨教授的《德国民法通论》之后，德国民法学界具有极高学术价值的经典民法总论教科书之一。同时，博克教授在程序法上的深厚积累和独特视野，也给这本教科书增添了特色。

　　首先，在研究范式上，博克教授的《民法总论》特别注重方法论上的指导性意义。本书的第一部分高屋建瓴地从私法秩序的总体角度来审视整个民法体系、《德国民法典》，以及民法规范的适用。博克教授强调，要从整体私法秩序的角度来理解民法的目的和内容，从而引出对私法法源和私法适用中各种重要方法的讨论，尤其是有关法律发现、法律解释和法律续造的讨论。“法源论”作为法学方法论的基石，充分体现了方法论思维在整个德国民法学界以及在博克教授本人学术思维中的核心地位。“法源论”能够为法律适用主体提供寻找法律的方法，既包括为一般的国民提供行为的应然规范，又包括为法律人在法律适用过程中提供适用和解释的对象，并以此形成裁判的基础。在此意义上，法源构成了法律适用的前提，但法律适用远远不止于此。在这之后，需要在法律解释层面进一步展开，面对适用中可能存在的种种问题，采用科学的方法明确适用对象，填补可能的法律漏洞，甚至在现有的法源之上加以续造，这就自然引出法律解释和法律漏洞填补的各种方法。除了第一部分，博克教授在他的整本教科书中都反复强调法律解释的重要意义，这不仅是指对法律条文的解释，而且包括更为重要的对当事人意思表示的解释，因为后者更能体现民法最基本的私法自治理念。

　　其次，在体系上，博克教授的《民法总论》特别注重整体的一贯性和关联性。众所周知，民法总则本身就是法典化和体系化最集中的体现，即提取公因式的结果。这种公因式，是以法律行为理论为核心，以民事权利的构成为基础而展开的。本书也贯彻了这种体系性，从第二部分开始，分别从权利主体、权利客体、权利内容以及权利变动(法律行为)等方面分别展开。具体来说，这种体系性表现为两个层次。第一个层次是从权利理论的视角，分别讨论权利的主体、客体、内容和变动。权利变动最基本的方法就是法律行为，从而本书引入了法律行为理论，即在此基础上进一步展开第二个层次，讨论法律行为的构成及其核心要素——意思表示，然后引申到法律行为的效力，最后是法律行为的实施及其特定形式——代理。这种外在的体系性让各个看似松散的章节产生了内在关联性，并进一步围绕法律行为和意思表示展开，这就更加突出了作为法律行为目的的私法自治理念，以及蕴藏在其中的自由和自治精神。

　　再次，在内容上，博克教授的《民法总论》贯彻了法教义学的理念。本书虽然以规范论为基础，但也非常注重对具体案例的分析。书中每当涉及难以理解的抽象规范时，总会辅以大量的联邦宪法法院、联邦普通法院、联邦行政法院甚至地方各州级法院的判决，它们或服务于一般规范的具体化，或服务于理论概念的阐释，或服务于解释法官法对实体法的渐进发展，帮助读者理解相关内容，其中当然也免不了作者对部分案例的点评。总而言之，通过大量的案例，博克教授将原本抽象的理论和规范与现实社会生活建立起关联，在为司法三段论中的大前提寻找对应小前提的同时，也为读者重现了法学理论和司法实践相互作用、相互影响、共同发展的过程。

　　在此基础上，博克教授特别注重历史视角。无论是社会现实、法律规范、学说理论还是司法实践都不可能是一成不变的，博克教授从历史的视角回顾《德国民法典》的发展历程，不吝笔墨地从德意志第二帝国成立之前开始，到德意志第二帝国成立之后，再到魏玛共和国时期、纳粹德国时期、冷战时期，直到现在的欧盟一体化时期，详细讲述了各个阶段对《德国民法典》的编纂和内容的影响，以及《德国民法典》自身作出的种种应对和调整。同时，本书还注重从社会客观发展的角度，展现人格权制度、消费者保护制度、个人数据保护制度等新的议题，展示它们在理论层面和规范层面带给《德国民法典》的各种变革，给予读者一个全面且具有时代性的理解民法总则的视角。除此之外，在保证教科书观点一致性的基础上，博克教授除了介绍学界通说，还恰当地将法律界的重要争议展现在读者面前，既包括纯粹理论上的不同见解，又包括司法实践在法律适用和解释上的争论。这使得本书不仅仅是单纯的观点输出，更为广大读者留出了独立思考的空间。

　　最后，在行文上，凡是阅读过本书原版的读者都不会否认，博克教授的文字非常通俗易懂，并且不失法律语言的优美和准确性。有人曾说过，真正的大师，能用非常简单的语言解释清楚复杂的问题。面对使用晦涩难懂的“法学语言”的《德国民法典》，博克教授能够如此信手拈来，他深厚的民法功底可见一斑，这也让本书成为备受《德国民法典》艰深文本折磨的广大学子的“福音”。

　　在我国《民法典》已经实施的今天，再次阅读博克教授的《民法总论》，虽然碍于教科书题材的限制，其中并没有太多比较法的内容，但是本书关于《德国民法典》总则部分的讨论，对深入了解我国《民法典》总则编中各项制度的理论基础和规范架构仍会大有裨益。所谓“他山之石可以攻玉”，横向比较他国法律中的优秀之处，最终还要落脚于对我国法律的进一步完善和发展，实现法学理论和方法的本土化。

　　本书翻译工作的完成，要感谢中南财经政法大学李昊老师辛苦的组织工作，还要感谢北京大学出版社陆建华老师、王馨雨老师不厌其烦的督促和耐心的编辑校对。

　　由于译者水平有限，很难将博克教授著作原文的精髓完美无缺地展现给读者，行文中也难免会有疏漏之处，在此敬请诸位读者不吝指正，共同促进本书翻译的完善!

　　谢远扬

　　2024年6月

　　第4版前言

　　在“第3版”问世5年后，一方面，本书在读者中收获了良好的反响;另一方面，出现了大量需要评估的判决和著作等新素材，特别是在消费者保护法方面的变化，这些因素共同促成了这一新的版本。感谢玛丽亚·韦伯和维拉·希尔克两位学生在修订过程中的积极支持，以及所有为本书的改进提出建议、作出贡献的人。

　　本书的内容截至2015年8月1日。对于您提出的批评、改进建议，以及对于错误和不准确之处的指正，笔者深表感谢!

　　莱因哈德·博克

　　汉堡，2015年8月

　　第1版前言

　　在《德国民法典》生效100年后，由笔者担任主编的出版社开始组织编写一套新的教材，其第一册的内容专注于民法总则。这套教材旨在介绍当今德国私法的各个方面，包括与欧洲法和国际法上的关联以及程序法上的框架条件。科学的要求和现代教学方法是这套教材的两个主要特点。因此，这套教材不仅面向初学者和进阶者，还面向有志于深入研究私法问题的学者和法律从业者，比如立法者。在此背景下，笔者的目标不是使本书具备百科全书式或评注式的完备性，而是通过有代表性的内容来阐明基础问题并揭示私法体系的大致轮廓。

　　莱因哈德·博克