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　　编辑推荐

　　1.作者对具体事物的观点是扎根在一个很深厚的思想传统里的。

　　2.作者非常强调，法律应该是以某种方式有助于广大普通人的日常实践的，这样才是有价值的。在个案分析中也秉持这样的价值观。作者会思考每个具有普通常识和通情达理的中国人，对这些法律的实践怎么想，怎么看的。

　　3.这本书虽然是从个案入手，但实际上关于如何认识法律、运用法律，体现了整个法学研究的一个理论流派的发展。

　　4.本书的分析具有非常强大的一个思辨的力量和持续的学术魅力，不是局限在法律的领域。

　　5.具有非常强大的文字魅力和诗性敏感，阅读体验非常棒。

　　内容简介

　　该书以“药家鑫案”“许霆案”“黄碟案”等曾引发社会广泛争议的案例为研究“标本”，以法学家的理性、敏锐和洞察力，从那些被人们、甚至法律人有意遗忘、主动省略或懒得验证的但却至关重要的情节和事实入手，提出了与众不同的思考和结论，具启发意义。

　　作者认为，中国法理研究应当坚持的进路是：摆事实、讲道理（法理）、断是非。三者的顺序也不能乱。只有针对普通人确实能经验感知的事实，才能展开可分享的说理，虽然由于对相关因素的评价不同，甚至因为自我利益的驱动，各自得出的判断并不一致。这正是本书的追求。

　　这是一种更生动也更开放的案例分析。虽然这些案件都已尘埃落定，但它们留给人们的思考空间仍然很大，作者提出的问题以及有关的讨论本身，仍有意思，仍值得我们深思。

　　作者简介

　　苏力

　　北京大学一级教授。

　　祖籍江苏，1955年愚人节出生于安徽合肥。

　　少年（1970年）从军，再当工人；1978年恢复高考后，复员军人进了北大法学院，获学士学位；1985年读研期间，赴美留学，先后获硕士、博士学位。

　　1992年起任教于北京大学法学院至今。

　　独立发表论文300多篇，出版个人独著、文集以及译著多种。包括北大社出版的：《并非自杀契约》《波斯纳法官反思录》《波斯纳及其他》《大国宪制》《法官如何思考》《法制及其本土资源》《批评与自恋》《是非与曲直》《送法下乡》《制度是如何形成的》《走不出的风景》等。

　　目录

　　引论摆事实、讲道理、断是非

　　第一章个人自由和法律责任

　　医院做了以及能做什么？

　　超越法律？

　　如果强行治疗？

　　个人自由与责任

　　小结：探讨肖某刑事责任的意义

　　第二章黄碟遭遇陕北

　　争点的界定

　　自由主义（或个体主义）的法理分析

　　社群主义的法理分析

　　最低限的女性主义法理分析

　　教条主义

　　疏于事实

　　陌生于执法和司法

　　几点说明

　　附录：关于警方干预的方式和程序问题的几点说明

　　第三章罪责自负和殃及效果

　　“故意杀人的，处死刑……”

　　“……怀孕的妇女，不适用死刑”

　　“你害了自己，也害了全家”

　　“说话态度要和好，尊重群众不要耍骄傲”

　　结语

　　附录：药家鑫案审理与辩护的几个问题

　　第四章当睫毛掉入眼中

　　案情和问题

　　“打是疼，骂是爱”

　　“智慧出，有大伪”——意识形态的“裸奔”

　　纠结的社会现实

　　曾经的审慎与明智

　　结语

　　第五章隐私侵权的法理思考

　　名誉侵权还是隐私侵权？

　　复杂的利益格局

　　真相并非至要

　　核心是信息对于他人的利害

　　不同的信用品——兼论“艳照门”事件

　　反思“公众人物”的进路

　　隐私权的法理重构

　　不能套用“为尊/长者讳”与“揭人不揭短”

　　小结

　　第六章并不只是戏仿

　　问题的界定

　　“搞笑”“搞笑版”和戏仿

　　《馒头》刺痛或触动了什么？

　　利益平衡与“合理使用”

　　戏仿的“合理使用”

　　戏仿侵犯“名誉”或“声誉”

　　戏仿之社会功能再考察

　　第七章昔日“琼花”，今日“秋菊”

　　引论

　　上篇：无法解释的解释，无法证成的证成

　　中篇：舞剧《红色娘子军》的改编

　　下篇：舞剧的产权制度：实践、道理与启示

　　结语

　　附录1：《红色娘子军》大事记

　　附录2：《红色娘子军》文学剧本与分镜头剧本的片段比较（常青就义）

　　第八章法条主义、民意与难办案件

　　问题的界定

　　一审判决的对与错

　　法教义学

　　法律推理和论证

　　司法民主化？什么意思？

　　应对难办案件的制度模式，许霆案的启发

　　结语

　　附录：许霆案隐含的其他法律争点

　　第九章司法解释的制度约束

　　问题的界定

　　为什么特别保护幼女（或少女）？

　　其他可能受影响的利益

　　隐含的宪制越位

　　选择性执法以及社会公正

　　结语与建议

　　跋

　　精彩书摘

　　3 何为“紧急情况”？

　　很多质疑者认为医方不强行手术是担心引发医疗事故，怕承担法律责任，因此指出，医方可以诉诸《医疗事故处理条例》第33条第1款强行救治。这一款规定“在紧急情况下为抢救垂危患者生命，采取紧急医学措施造成不良后果的，不属于医疗事故”。言外之意，李的情况理所当然属于紧急情况，医方担心医疗事故是多余的。

　　其实，若仅仅就减轻医方的担心而言，医方完全可以诉诸该条第5款，“因患方原因延误诊疗导致不良后果”不属于医疗事故。但问题是《医疗事故处理条例》并未细致界定何谓“紧急情况”。即使当时已经构成了紧急情况，不顾患方“签拒”的强行治疗是否属于法律许可的“紧急救治措施”？

　　许多法律都有紧急情况的规定，尽管中文的具体表达不同。它在外文中是一个词（英语emergency；法语urgence; 德语Notstand）。它大致指向这样一种抽象状态，即必须采取与相应法律之常规相当不同的应对措施，以较小损失防止正在或即刻发生的对国家、公共利益和个人的生命、财产和自由权利的更大伤害。由于各法律指涉的具体事态非常不同，各法律间的紧急情况不能相互搬用或套用。

　　但有一点很明确，也很关键，“紧急情况”并非一个不要法律可以恣意妄为的状态，不是一张随便填写数额事后都能获得批准的“空白支票”。允许背离常规的法律要求，它却仍然是一种由法律界定的状态；它不仅不允许毫无限制地中止或剥夺他人基本权利和自由，而且不允许诉诸这一条款的人把法律拿在自己手中任意解释。在各部门法中，除了事先界定外，往往会通过具体法律实践逐渐明确“紧急情况”的边界；当受到挑战时，还可能得接受司法的审查。司法的判断标准也不是某个抽象定义，无论是否是法学界的通说，而总是要具体考虑紧急措施造成损失之大小，所保护收益之大小，危机的实在性和急迫程度，有无可替代性应急措施及其成本如何等因素。在经验层面，特别当涉及专业问题时，司法往往会尊重专业或职业标准，有时甚至会尊重当地的职业标准。

　　因此，争点不在于李的病情是否需要紧急救治——医方已开始急救；也不在于医方对紧急情况下的救治引发的不良后果是否要承担医疗事故责任。争点在于，紧急情况下是否还必须遵守某些法律，是否还要接受某些法定制约？是否因紧急情况，手术就无须执行患方同意签字的法律规定，甚或可以直接对抗患方明确表示的反对意愿？或医方可以——在字面的中性含义上——“为所欲为”？回答自然是否定的。手术治疗中患方的知情同意权，如前所述，不仅为法律明文规定，是强制性规定；而且是各国医疗职业长期遵循的核心伦理和惯例之一。因为（下一节详细论证）即使在紧急情况下，这仍然是对患方权利最有效的制度性保护措施。

　　但允许例外。从中国以及世界各国医疗实践来看，确有无须获得患方知情同意就手术治疗的紧急情况。查阅英美等国的法律和判例之后，概括起来，仅限于以下几种情况：

　　（1） 患者需急救但不省人事，且无法及时获得有权同意者（亲属、监护人或其他有法定授权的人）的同意签字；

　　（2） 有民事行为能力的患者（年龄可低于选举年龄，一般还会考虑患者对医方建议的治疗手术有多少理解），需急救但因其酗酒或吸毒或其他原因没有医学上的行为能力，且无法及时获得有权同意者的同意签字；

　　（3） 年幼患者且需急救，却无法获得其父母的同意（包括因其拒绝）或其他有权同意者的签字；以及

　　（4） 患者有生命危险，患者和/或有权同意者均拒绝同意签字，但患者的存活涉及重大公共利益，或其死亡极有可能危及至少一位无辜第三人的生命和安全。

　　这一条看起来颇为奇怪，违反了个人自由原则。其实这类情况也不少：（1） 如烈性传染病患者，他若拒绝治疗可能引发疾病流行；（2） 如受了致命伤的恐怖分子有可能拒绝治疗，想以死来保守恐怖组织的秘密；以及，（3） 临盆孕妇基于宗教信仰拒绝输血，可能危及胎儿生命。由此可见，个人自由仅限于不损害他人或社会的至少同样重要值得保护的自由。

　　李某不属于其中任何一种情况。李当时清醒、有行为能力，她可以明确同意治疗并要求肖某签字或自己签字，但她授权肖处理；肖在场，有能力签字，相关法律还规定手术必须有他的同意签字，但肖令常人不解地（其实有解，第四节分析）签字拒绝了手术。也许这也是一种“紧急情况”？许多人认为是，认为应当是；我不反对。但这没用。因为这不是法律规定和医疗实践确认的紧急情况。问题因此成了，是否应当将此视为一种新的紧急情况？

　　涉及应然，涉及制度安排，涉及立法，涉及公共政策，因此留待下一节讨论。但这里仍有一个实证法必须关注的问题，即每个人都可以自己解读法律概念，不会有任何实在的法律后果，反而在心理上会有良好的自我感受，觉得自己很高尚，很道德，甚至很勇敢。但医方当时必须直面的却是，它能否认定肖的签拒就是法律规定的紧急情况，或至少它确信包括法官在内的整个社会都会接受它的认定？我们在此讨论的都是“事后诸葛亮”——李已死亡。这一死亡就让这个问题变了，我们是事后考虑，是否应当对紧急情况扩大解释。这个应当就表明它曾经不是或我们没法确定地认为这就是紧急情况。这个事先事后问题，以及这个问题的转变，对人的行为有重大影响。

　　综上所述，我认为，从相关法律看，在现有法律制度框架中，医方已经尽了最大努力；从合乎情理的常人标准和医疗职业规范来看，都无可挑剔。如果医院不是在20分钟内就做好了手术准备；如果不是一直劝说肖；如果肖不是签了字拒绝，而只是拒不签字；如果卫生局批准了医院的请示；只要最后是现在这个结果，医方都会受到更多更严厉的谴责和指控。

　　（31-34页，注释省略）

　　前言/序言

　　序

　　一直从事法学理论的教学和研究，自然更容易偏宏观。但我知道，如果对经验事实缺乏精细具体的理解和把握，很危险，所有分析和结论就有可能是想当然；在部门法的法学/法律人看来毫无用处，就是你自说自话。甚至，很难说你还是位法学人或法律人，因为“没有调查，就没有发言权”。而且，不关注真实世界的麻烦，也就不可能开发提炼出真有意义的新问题。因为，就法学而言，所有的新知或发现只可能来自经验，不可能来自概念、命题或理论自身。法律人必须“小大由之”，或者说“上得了厅堂，也下得了厨房”。

　　因此，自大学任教以来，我会不时分析一些我认为有点意思的法律个案或可能进入司法的法律事件。有意思，是说与轰动程度无关，与社会舆论大小无关。只是我觉得，一，其中有些问题可能别人没看到，忽略了，省略了。二，即便这事过去了，其中的那个或那些麻烦还会在。换种说法，即其中的争点有超越此案或此事件的意义。若让这事就这么过去，太亏了。三，其中有些道理，哪怕很残酷，也该说明白，且可以说明白。我喜欢捕捉这种稍纵即逝，但不好高骛远。即便我的分析结论或建议不被人接受，甚至错了，我也不担心，我不希望它成了应对个案的法律操作建议。法理人要知道自己的站位。

　　积攒下来，稍大一点的文章就这些了。最早的一篇收入了《法治及其本土资源》，为对得起读者，这本书就不收了；都是“干货”。

　　这本书有理论关切，却从实务视角切入，即在我们社会的价值体系中，如何公平合理有效地解决争议。但我既非律师，也非法官，亦不曾以任何从业者身份介入这里讨论的或其他案件。事实上，我甚至谢绝了法律咨询或仲裁。在法学院教书，教的课程均属理论法学，也很少参加学术会议，我可以说是典型象牙塔内的人。这注定我的所谓实务视角下的个案分析不一定靠谱，甚至很离谱。但即便说是“法盲”，我也不觉得丢人。因为我确实一直设身处地尽量体会，也即“脑补”，智识普通但合乎情理的中国人，即广大“法盲”，在中国的社会语境中，对这些法律事件会怎么想，怎么看，怎么分析，怎么判断，尽可能察知他们的情感，他们的期待，他们的根据，和他们的道理。

　　缺乏实务经验是本书的软肋。但一个学人仍可能因为只关心司法如何公正合理有效地解决实在的争议，并在这个意义上，其关切和视角是司法的、务实的，不过于也不自觉地为职业利益所左右。缺乏具体制度语境下的工作经验，也未必全是坏事。这有助于他从不同视角——法官、检察官、律师甚或不同当事人的视角——来考察同一个问题。转换视角不一定更高明，甚至可能导致优柔寡断，却可能因更多体察，有另一种务实和平衡。我关心，在既定的社会、制度、法律、信息、技术、资源甚至主流社会规范条件下，公平合理有效地处理争议。我不必像律师必须关心胜诉，也不必像主审法官面对成堆案件、舆情或人际关系的压力，甚至不必像当事人那么——即便有道理的——情绪用事。颠倒一句老话：败也萧何，成也萧何。

　　本书的预期读者是法学/法律人。这种说法太容易遮蔽些什么。其实，即便是同班同学，最后也未必真属于想象的“法律共同体”。说不定哪天，我会把你，或是你把我，因利害冲突，给告了；或因犯罪或贪腐，给抓了。一旦进入司法实践，屁股决定脑袋，只能以守法为前提，以不出事为底线，职业法律人按各自职责来处理相关法律问题。也打擦边球，由于职业利益，还往往只朝着某个方向打，攻其一点不及其余，甚至夸张、牵强或煽情。我不认为存在一种可供分享的法律人思维或法律思维。

　　在更大程度上本书是为谨慎保守的判断者准备的，首先是抽象的法官。我说抽象，因为真实的法官，都有种种真实和想象的利益，多少就会偏离本书展示的思路。真实的法官还会有个人特点，法律训练也没法，甚或不应，将之规训齐整。有人偏于进取，有人偏于慎重，也即保守。法学教育就那么几年，更长更复杂更锻炼人的从来都是社会生活经验和各种从业经验，思维方式、敏感、平衡感以及对相关变量的权重判断不同，甚至天赋也有所不同。如今法官太忙，不大可能有法学人宽松的时间和情境，可以从容琢磨。本书承认个体法官的差别，不指望书中提及的考量都被接受。我只希望这一或那一考量不是没道理，即便之前教科书、教义或学人未曾提及。

　　也包括其他虚构的裁判者，如检察官、法学人和法学生，以及对本书也许感兴趣的普通人。只要不固守某种法治信念——其实是意识形态，我认为，本书涉及的相关因素都应当进入法律实践关注者的视野。我不想说某案就该如何处理；我只希望读者读后，在思考或处理其他个案时，除关注法律制度规定外，还知道有些因素不能忽视，至少不该从一开始就忽视。即便最后在利益权衡时舍弃了，扪心自问，天地良心，也得承认，它真的曾进入我们的视野。

　　从业律师也是预期读者。将之放最后，因为两个考量，说偏见也可以。第一，律师的法务实践会令本书的分析对他们来说太小儿科。本书主要是说理，让那些“日用而不知”的道理能进入中国法律人的视野，因此很絮叨，律师没法直接套用。但这些絮叨对刚入行的法学生可能有好处，也更重要，就希望有助于他/她们察知生活中那些有法律意义的事实和规范，看到法律规则、教义和学说背后的复杂利益格局。第二，更重要的是，律师的职业伦理和职业利益都要求律师必须首先以当事人的利益为重。这种利益追求迫使他们简化自己的方程式，对胜诉的渴望和激情一定会高于我书中的为平衡利益冲突的理性分析。对律师来说，也实在没必要像本书那般事无巨细，面面俱到。管用，只要有一招就行。但话又说回来，他们仍可能因浏览本书有所收获。一方面，只要计较案件输赢，一个守规矩（不只靠关系）的从业律师，会因了解其他法律人特别是法官可能如何思考和裁断而获益。专注于司法职业的利益，胜诉是一种快乐；但置身输赢之外，以非利害的眼光审视个案还能收获别种快乐。打麻将对有些人是种娱乐，对有些人则只是输赢，极少快乐，虽然都是麻将。律师只是职业，不应是当律师的人的全部生活。

　　引论除外，其他都是旧作，曾先后公开发表，有的甚至是新近发表。只有第三章的附录是此次最后改定，其实也可以独立成文。但本书并不只是旧文汇编。各章基本观点未变，却有不少修改调整，有些部分几乎完全重写。各章并非按写作年份编排，更多考虑到各章间的内在联系。

　　感谢不可能在此一一列明的众多学友，在我当年写作中曾给予的帮助。同样感谢在此也不一一列明的首发这些论文的杂志和编辑。但还是特别感谢我的大学同学，北京大学出版社的李霞编辑；没有她的耐心，但特别是督促，这本书就不可能在2019年除夕前完稿。

　　苏力2019年2月3日于北大法学院陈明楼516室