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　　我们依稀觉得是人类“创造”了法律，所以应该已经很了解它了，但知其然未必知其所以然。法律的深层逻辑和人类的道德直觉（公平或正义）可以用简单的数学公式来描述吗？绝大多数法律人对此不以为然，因为他们意识不到自己接受的法学教育从一开始就毁灭了这种希望。法律最古老的源头应该是个最简单的算法，即“返还法则”，它是人类制度文明的逻辑起点，也是民法和刑法的共同源头。本书讲述了从返还法则到复杂法律制度的演化史，以此呈现法律的深层逻辑，打破部门法的界限，以联结思维取代割据思维，把不同门类的法律知识重新组合，进而实现法学内部及法学和其他学科的融会贯通。

作者简介

　　桑本谦，山东济南人，中国海洋大学“繁荣工程”特聘教授，博士生导师。主要研究领域为法理学、法律经济学和刑事法律制度。2005年、2008年先后破格晋升副教授、教授。曾任教于山东大学威海分校法学院(2002—2008)、山东大学法学院(2008—2012)。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物发表学术论文40余篇。

目录

　　序言

　　第 1 章 奠 基

　　文明的源头是个简单的算法

　　演化、智力与时间

　　自我意识、中枢指令与分布式决策

　　理性、本能与自由意志

　　人性、公平感与丛林法则

　　性、血缘与利他主义

　　第 2 章 联 结

　　“倒亦有道”

　　法律模拟市场

　　事故降级

　　偶然性、概率和误差

　　增加冗余

　　边际分析

　　责任的分摊与转移

　　事故的升级和叠加

　　民刑分界是一种投资组合

　　第 3 章 还 原

　　霍布斯丛林和公地悲剧

　　从冲突到和平

　　合作、交易与合约

　　实力界定权利

　　产权的起源：从契约到规则

　　婚姻是产权和交易的竞合

　　从交易到市场

　　第 4 章 纵 横

　　权力的起源和社会分层

　　黑风寨和绿林营的故事

　　国家的起源及其生态学基础

　　权力的游戏危机四伏

　　演化的人性：从猎人到农民

　　诉讼的前夜：战争和决斗

　　司法的性质和功能：不止“定分止争”

　　第 5 章 演 化

　　最大化标准不可计算

　　自然法作为演化的起点

　　为什么人类青睐返还法则

　　返还法则的演化

　　罪责评价指数

　　惩罚的尺度和算法

　　犯罪编码：刑法的结构合理吗？

　　法律形态学的先天不足

　　第 6 章 分 离

　　合约的遗漏和补充

　　民法的起源与立法的路线图模式

　　为什么民法学不如民法聪明

　　交易习惯的起源

　　沉默的声音

　　菜农和养蜂人的故事

　　法律的强制性

　　第 7 章 变 迁

　　后果与真相

　　罪刑法定

　　监狱的诞生和轻刑化

　　民刑分界与法律的控制范围

　　有限责任的来龙去脉

　　欠债还钱的风险控制

　　高利贷的前世今生

　　执法冗余和多样性红利：一张一弛，文武之道

　　后记

序言

　　序 言

　　“我对法律的理解经历了两次变化：一次是进入法学院之后，法学教育把我从外行变成了内行，毕业前通过司法考试，我学会了以专业的眼光看法律；但第二次变化来得有点突然，那是离开法学院进入工作岗位之后，我忽然发现实践中的法律和书本上的法律不是一回事，太多东西需要从头学起，有时我甚至怀疑过去所受的法学教育……好像就是学了很多词汇……”

　　在几年前的一个公开场合，我听到一位资深法律人讲了这番话（不是原话，大概是这个意思）。他无意贬低法学教育，只是强调学习还得靠自己，所谓“师父领进门，修行在个人”。法律是一个复杂、高维的行业，平均说来，资深法律人所积累的社会知识，无论在深度还是广度上，都远胜于绝大多数行业同样资深的从业者。法律人需要终生学习，因为总要面对陌生领域的案件和事件，解决一个问题长一个见识，只靠在法学院学到的那点知识远远不够。

　　当然，这并不意味着法学院不可以在法律人的职业生涯中扮演更重要的角色。无须讳言，目前的法学教育并不尽如人意，总体上还是一副呆板的面孔——创造了很多词汇，却没能讲出多少道理。难怪在那位资深法律人的印象里就只有词汇。确实，这话让我有共鸣，但作为法学院的老师，我还是感受到一种不言而喻的刺痛，同时觉得自己应该做点什么——哪怕只是写本书。至多，也就是写本不一样的书。

　　法学教育可以是另外一副面孔，原本它就该有很多面孔，甚至可以是生动有趣的。即便不能取代来自实务的经验积累，也可以让法律人终生受益。法律本身也可以是个窗口，法律人能透过这个窗口看世界，让自己的知识和人类数千年积累的知识洪流无缝对接。不过话又说回来，学无止境，谁又能保证自己对于法律的理解不会发生第三次改变——哪怕是那位资深法律人？——并且同样是革命性的呢？如果法律人有兴趣继续改变自己的认知体验，我期待本书能提供助推的力量。

　　第三次变化，或干脆说，法律人的第三次认知革命，这可能发生吗？当然可能。我只能这么回答，尽管有点尴尬，因为答案不太谦虚地暗示了，起码我已经是个过来人，而接下来，我就能以一个过来人的身份指指点点了。你看尴尬经常不是因为异想天开，而是很少有人把话说得这么直白，不是吗？

　　本书的写作风格就是直白。我不想含蓄，不想藏着掖着，没有兴趣拐弯抹角，只想把我自以为是的道理讲清楚。不一定正确，但一定要清楚，即使讲错了，也要错得清清楚楚、明明白白。我绝不会把某个我讲不清楚或想不明白的问题给糊弄过去。写作是交流，不是独语，直白可以提高交流的效率。我会把写作想象成持续对话的场景，我在讲，你在听，我随时观察你的感受和反应，尽管无比期待你的会心一笑、豁然开朗、醍醐灌顶乃至拍案叫绝，但我更加关注你的——哪怕是些微的——迷惑、焦虑、狐疑或不耐烦。没错，作者就是读者的“奴隶”。

　　不然呢？不然就没有卖点了。本书的大部分内容，如果细分为“知识点”的话，算不上原创。倘若我不能下足功夫帮你提高学习效率，不能帮你减少学习时间，本书还能创造什么价值？你干脆去谷歌学术或数据库下载论文好了。

　　在法律这个领域，理论创新的黄金时代已经过去。我甚至怀疑法学已经终结，就像有人宣称“科学的终结”一样（约翰· 雷根曾以此为题写了一本书）；未来很长一段时间，几十年甚或几百年，都不太可能出现——像20 世纪后半叶曾经出现过的——激动人心的原创性理论。但发生于半个世纪前、由“法律和经济学运动”引发的那场深刻的知识革命，至今尚未真正改变中国法学教育和法律实务的整体面貌。这是令人遗憾的，而导致遗憾的诸多原因之一，就是高昂的学习成本。那些原创性学术文献的写作风格都太高冷了，期间或之后虽有数本“读者友好型”的教科书相继问世，但也不知为什么，总觉得和中国的法科生与法律人的口味儿对不上。

　　现在轮到我了。除了对读者更加友好之外，我还有其他选择吗？还真有，机会当真就摆在这里。现有法律经济学的教科书都是按照法律的不同门类编写的，财产法、合同法、侵权法、刑法、程序法等等，与传统法学的课程设置大致对应。如此编写有利有弊，好处自不必说，隐含的代价是没能缓解法学内部原有的割据状态，没能让法学和其他学科对接起来，也因此削弱了理论本身的威力。这就是机会，一个打破学科壁垒的机会，就这么阴差阳错地留给了我。机不可失，所以本书的写作自始至终带有强烈的联结色彩，我完全无视不同法律部门之间的人为界限，尽可能让每个道理的穿透力发挥到极致。

　　与上述目标相配合，本书的写作风格类似意识流。我想到哪里，就讲到哪里。话题随心所欲，从合同法切换到侵权法不过是寻常操作，中间再穿插一段程序法，论题也毫不违和。只要能归结到一个逻辑之下，我才不在乎所讨论的问题属于哪种法。没把话题扯到病毒或昆虫就算我很克制了，虽然不克制的讨论也时有发生。

　　不过，这种看似混乱的写作并非没有章法，它能抹除传统法学烙在你头脑里的思想钢印，深化你对法律的理解，直至融会贯通。比如情势变更，你也许觉得它和不可抗力同属一个家族，但在我的讨论中，合同法中的情势变更和侵权法、刑法中的紧急避险有着更近的亲缘关系；回头看，它不过是效率违约的另一副面孔。同态复仇呢？你肯定会觉得它是刑法的古老源头，但我会论证民法也是它的嫡系子孙，而且更纯正，因为单就惩罚而论民法只发生了较少的变异。民法的变异更多发生在指令的强度——从强行法演化成了默认规则，但这就不是“调整平等主体之间民事关系”之类的陈词滥调能够解释清楚的了。生物学分类学不也有类似的故事吗？你看海豚和鲨鱼都是海洋动物，但其实海豚和猎豹的亲缘关系更近，并且它们和鸟类的共同祖先都是爬行动物。

　　打破部门法的界限确实有点信马由缰，颠覆性的观点此起彼伏，这令人兴奋，但机会总是和挑战结伴而行。其实部门法提供了一种现成的知识编码，它是个框架，可以把不同的知识点分装在不同的篮子里，然后贴上不同的标签，既方便了作者的谋篇布局，又方便了读者的知识检索。但麻烦的是，打破旧的框架，新的框架又在哪里呢？拆掉的房子总得重新盖起来，只留下一片废墟就不像话了。至少在我刚开始写作的时候，电脑文件夹里确实只是些断壁残垣，杂乱的草稿随机分散在不同的文档里，连个题目都没有。怎样把它们组装起来？这个难题曾让我一筹莫展，直到我头脑里有了“法律简史”的概念。

　　法律人眼里的历史，通常就是一些过去的故事——那些伟大的法典，闪光的思想，还有卓越的法官、律师和法学家。但在我眼里，历史还可以是一种知识编码，一个按照时间顺序组装法律知识的框架。当然，这里所说的“时间顺序”，不过是个逻辑上的先后次序。只要承认原因先于结果，需要先于满足，简单先于复杂，那么，诸如此类的命题——契约先于规则，产权制度先于交易制度，松散型婚姻先于紧密型婚姻，侵权法先于刑法，负面清单模式的法律先于默认规则——就是可以论证的。这些命题没有确切的时间刻度，但在我眼里这就是历史，哪怕只是逻辑的历史而非真实的历史，你把这套逻辑的历史搬到地球之外的另一个平行时空也照样适用。

　　我无意重新界定“历史”。我只想把要讲的道理讲清楚，再把这些道理编排在一起，总得有个先后次序吧！你看数学教育的课程编排就大致遵循了历史顺序——小学课程对应于古老的数学，中学课程对应于300年前的数学，直到高中毕业，我们学习的数学教科书还没有接触到近代。人类认知是有顺序的，不可能在理解简单的东西之前理解复杂的，所以数学的课程安排在先后顺序上和数学史高度吻合。人类制度文明的历史也经历了从简单到复杂的过程，但其随机性远远超过数学史，倘要抽象出一个法律由简到繁的历史模型，那就基本上和真实的历史没多大关系了。所以，如果你说本书其实没有历史，“历史”只是个比喻，是个被我盗用的概念，我也没什么理由表示反对。我只能说，本书有的只是因果关系，只不过这些因果关系可以为真实的历史提供解释。

　　但解释历史只是本书的副功能，主功能还是解释现行的法律制度，历史可以拿来作为对比和参照——如果你了解了它过去的样子，你就更容易了解它为什么是现在的样子，没准儿还能想象它未来的样子。本书的写作目标，一如副标题所示，致力于呈现法律乃至“人类制度文明的深层逻辑”。尽管如今“深层逻辑”的概念已经被用滥了，好像谁都可以宣称他讲的道理就是深层逻辑，但我没有兴趣参与定义权之争，我只需将深层逻辑和表层逻辑做出区分就够了。后者属于“形态学思维”，即通过辨识某种行为的表面特征（常被称为“要件”）来判断行为的性质，然后根据行为的不同性质给出区别对待的方案。当要件失灵时，就会求助于一些法律教义，教义的背后是一套高深莫测的学术黑话，它给原本简单的形态学思维增添了许多神秘。

　　就简单说几个词汇吧。“该当性”“违法性”“期待可能性”“请求权基础”……老实说，我觉得这些词汇从来就不是奔着深层逻辑去的，只是便于把可以相互替代的描述伪装成前因和后果。“该当性”的依据是道德直觉，“违法性”的依据就是法律，用这样的词汇去定性一个行为，你不觉得是在兜圈子吗？“期待可能性”指的是行为人改善自己行为的幅度和概率，这个概念并不空洞，但把它归结为外部的压力因素或诱惑因素——从而可以影响行为人未来继续作案的频率或概率——不是更深层吗？“请求权基础”的概念就更搞笑了，要是顺着这个路子走下去，我还可以创造一个新概念叫作“请求权事实基础坍塌之抗辩”，可别被吓住，它的意思不过是“我不欠你钱了”。

　　形态学思维长期支配法学教育和法律培训，是有历史必然性的。所有知识领域都曾经历过类似的“知其然不知其所以然”的认知阶段。你看人们至今仍根据“三对足、两对翅”的表面特征去辨识昆虫（只是生物学从未将其称为昆虫的“构成要件”），这比通过观察血清反应和鉴定DNA 来辨识昆虫要简单得多。简单是认知优势，但代价是容易犯错误。在掌握现代解剖学知识之前，古人对动物的简单分类是“虫鱼鸟兽”，难免把海豚误以为鱼。法学家也会犯下类似的错误，一个典型的例子是将转化型抢劫以抢劫论处。只看要件或表面形态，转化型抢劫确实与抢劫无异，但在搞清楚定罪量刑的底层逻辑之后，就会发现两者之间还存在系统性差别。有趣的是，古人只凭自己的道德直觉就正确地区分了“先强后盗”（抢劫）和“先盗后强”（转化型抢劫），并且正确地判断出后者是一种相对安全的犯罪。道德直觉虽然粗糙，却幸免了形态学思维的污染。

　　我的执念是，法律的底层逻辑可以用数学来描述，它应该是个算法——可能任何事物的深层逻辑都是个算法（不是说“万物皆可算”嘛），法律经济学以最大化标准为指针最早揭示了法律的数学结构。但是，本书拒绝使用最大化标准，这倒不是因为它错了，而是因为我觉得它不可计算。真实世界里的法律决策承受不了很高的计算量，越是复杂的问题越需要简单法则。法律是演化的，永远是在过去的基础上修修补补，有剧烈的变化，也有相对的稳定，但没有最优，只有更优。

　　倘若追根溯源，那么人类制度文明的古老起点应该是个非常简单的法则。而我能找到的简单法则，就是演化博弈论中的著名策略——“以牙还牙”（Tit for Tat, TFT），我给它取了个更好听的名称叫作“返还法则”，它也许就是民法和刑法的共同源头。至少从数学上看，确实没有比返还法则更简单的算法了。而所谓“法律简史”，讲述的就是从返还法则到复杂法律制度的演化史。这个理论已经不再是法律经济学，非要有名称的话，我愿意叫它“法律生态学”。在压力之下冥思苦想了很久，我才逐渐把它理顺。我不知道这个所谓的“法律生态学”能否算得上原创，但它确实是我独立思考的产物（也因此让我幻想“法学终结”的日期是不是可以稍稍拖后一点）。

　　从经济分析到演化分析只有一步之遥。我只对宏观思路做了调整，微观层面的分析方法依然是比较成本和收益，这是经济分析和演化分析共用的看家本领。不要一提数学就觉得很可怕，数学不过是一种讲道理的语言，但本书没有数学（或几乎没有），因为不用数学只用文字，我照样能把道理讲清楚。不要以为我会把法律知识搞得很复杂，恰恰相反，本书简化了法律知识。不仅比传统法学更简单（词汇少了，道理多了，但道理不是破碎的而是整合的），而且比法律经济学更简单，部分原因是演化本身就是一个简化决策的机制——将复杂决策所需的庞大计算量在时间上分解，让每一个决策步骤的计算量变得比加减法还要简单。

　　演化是处理复杂问题的一个机制，其奥妙就在于利用了时间的力量。比如写作，写作是一个很费脑筋的工作，很多人害怕写作（包括我），但我推荐一种有助于克服恐惧的“演化写作法”。不论你打算写什么，一本书或是一篇文章，一定要把它先写出来，不要考虑质量，再烂也要先写完。一旦文本储存在了电脑里，它就变成了一个活的生命，可以作为演化的起点。只要你保证它不断地变异，把坏的变异删除，把好的变异保留下来，持续累积，那么只需足够长的时间，你就能得到一个无需继续变异的足够好的文本。当然，变异来自你的修改，但是你不觉得修改文章远比全盘构思要容易得多吗？时间不只是一种稀缺资源，它还是补充智力的手段，大自然就是借助时间的力量把自己从白痴变成超级设计师的。本书就是“演化写作法”的产物，如果你说它的质量不够高，那我就可以心安理得地说，只是因为它变异的时间不够长。

　　要说思想也可以借助演化而逐渐丰满，那我更是深有体会。23 年前的某一天，我突发奇想，觉得整个法律制度或许可以分解为无数份双边合约。比如，被n 个人共同遵守的一条规则，与n(n–1)/2 份同样内容的双边合约是等价的，规则就是无数份双边合约的压缩文件。尽管这个想法并不完善，但它开启了一种截然不同于传统法学的“解剖学”思维。我认为理解法律的最小单元是合约，因为合约虽小但仍是个活的制度体，而权利、义务、责任之类的制度要素都是没有活性的。这个思想在我的硕士论文和博士论文中都有体现，但在本书中它已经演化成了3.0 版本。

　　其实所有领域的知识体系都经历了漫长的演化过程，凝结了数代人的经验和智慧。物竞天择，适者生存。成功的知识保留下来，不断积累，失败的知识被渐次淘汰。在法律经济学诞生之前，传统法学曾经就是很成功的知识体系，形态学思维用的归纳法，有统计学意义上的合理性。只要社会相对稳定，用以定义某个行为模式的要件组合就不需要频繁修改，整套知识体系可以在长达数百年的时间里看上去比较整洁。

　　但是现代社会的变化太快了，太阳底下的新鲜事层出不穷，不断冲击那些预设的要件组合。如果要件失灵成了常态，应对例外情形就只能分离出新的要件组合；虽说还有法律教义来打补丁，但若补丁太多，例外太多，整套知识体系就变得支离破碎而且相互冲突，曾经呈现出的简洁性优势也会被挥霍殆尽。更多的概念以及对概念的解释，都与日常语言渐行渐远，终于变成各种稀奇古怪的行话和黑话。在这种氛围中，法律人要做到头脑清醒着实不易，术语学的乌烟瘴气令人窒息，现在的法学教育如果还没有把法科生的创造力和思考能力消磨殆尽，那简直是个奇迹。

　　本书讲述的大部分知识是不需要记忆的，只要你理解了，就不容易忘记。我相信大脑有个遴选机制，强迫你记忆的知识，迟早都会忘记，但总有些知识是你想忘都忘不了的。这些知识是活的，它能在你头脑里自动扎根，然后开枝散叶，成为你世界观的一个组成部分。本书力图提供的，就是这种类型的知识，不求面面俱到，但希望能教你掌握一种学习方法。学习是个捕猎的过程，我相信“授人以鱼，不如授人以渔”。很多问题要从常识入手，本书有较长的篇幅讲述市场、政治、生态和人性，这是因为我觉得法科生和法律人的知识视野还没有宽广到可以拒绝补充常识的程度。

　　更何况常识也拥有惊人的力量，许多人学识渊博却不见得有多高的认知水平。如果满脑子知识只是一盘散沙，那和满脑子八卦也没什么区别。知识不见得产生力量，只有组织良好的知识才会产生力量。重要的不是知识的数量，而是知识的组织形态，或叫“知识熵”——它可以表示知识在大脑里的有序程度。学习不仅是个积累知识的过程，而且是个让知识实现熵减的过程。本书讨论的问题为法律人准备了一些磨石，等待读者在这些磨石上磨砺自己的思想。读完这本书，法律在你眼里或可变得“了了分明”（这是个佛教术语，是一种融合了愉悦情感的认知体验）。法律还是那个法律，但它的面孔会变，它会冲你笑；你也会变，你的头脑更清醒，眼睛里能闪耀出法律人独特的智慧之光。

　　当然，本书准备的磨石不是为法律人专用的，因为我没有设定任何专业壁垒和知识门槛。只要具备常识，不带偏见，拥有开放的心灵，来自任何专业背景或没有任何专业背景只要有一定文化水平的人，都能轻松愉快地从头读到尾。而且本书讲述的道理，原本就可以和生物学、生态学、经济学乃至工程学无碍兼容。如果有谁说法律是个封闭的城堡，那么本书非要在城堡墙壁上凿出个窗口不可。对于外行人，这个窗口是通向城堡的路；对于法律人，窗口外面是灿烂的星空。

　　2022 年1 月27 日于威海金沙国际工作室