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　　编辑推荐

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　　罗翔最*著作 盘点鲜活案例 传播法治思维 极具收藏价值

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　　◇盘点热点案件，探讨刑法世界的价值基础与人文精神

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　　内容简介

　　本书共分为以下5大部分：入罪之前、“不等于不”、“寻衅滋事”、罗生门之判、你的权利。共收录罗翔教授的40余篇随笔文章,罗老师在书中通过盘点一系列社会热点案件，探讨了刑法义理及其适用，盘点了丰富的法治知识与人文理念。作者笔调自省而尖锐，洋溢着责任感与人文情怀。本书不仅启蒙读者的法律思维与维权观念，更可以帮助理解刑法背后更深层次的哲学基础。

　　作者简介

　　罗翔，中国政法大学教授、刑法学研究所所长。

　　2008年至今入选历届中国政法大学“最受本科生欢迎的十位老师”。2018年入选中国政法大学首届研究生心目中的优秀导师。主持教育部人文社科项目、政法大学校级青年项目、参与国家社科、公安部、司法部等多个科研项目。

　　罗翔老师一直在法大同学中拥有超高人气，也是法考名师，2019年，其刑法课视频意外爆红网络。2020年 3月，罗老师正式入驻bilibili，一天粉丝破百万，创造“最速百万粉传说”，目前B站粉丝已超过950万。

　　目录

　　代序：做法治的笨牛

　　入罪之前

　　使用“软暴力”就一定是黑社会吗? / 003

　　当“药神”触犯法益时 / 009

　　谈谈“生产、销售假药罪”的门槛 / 019

　　请注意《刑法》第一百四十九条 / 026

　　走私普通货物、物品罪也应适用“初犯免责”条款 / 030

　　现在，连气瓶也是枪了? / 037

　　警惕机械司法

　　——评魔术道具涉嫌伪币案 / 045

　　如何处理乘客与驾驶员互殴引发的惨案? / 053

　　“不等于不”

　　“不等于不”

　　——泰森为什么被判强奸 / 065

　　先强奸后恋爱，算强奸吗? / 073

　　聚众淫乱罪是不是管得太宽了? / 078

　　房思琪的失乐园

　　——滥用信任地位与诱奸 / 088

　　走出盲山

　　——关于提高收买妇女儿童罪法定刑的建议 / 093

　　传播艾滋病算不算故意杀人? / 099

　　怎样区分强奸罪与猥亵儿童罪? / 105

　　“寻衅滋事”

　　流氓罪为何消而不亡 / 113

　　寻衅滋事罪应当废除 / 126

　　再论寻衅滋事罪的废止 / 136

　　为什么网络发帖不宜以寻衅滋事论处? / 141

　　罗生门之判

　　警察与律师

　　——罗生门之判 / 151

　　对警权的滥用应当保持零容忍 / 160

　　一个义人的结局

　　——陈年旧案与追诉时效 / 165

　　是孩童还是罪犯?

　　——关于刑事责任年龄的道路选择 / 170

　　耽美写作与市场秩序

　　——非法经营罪在惩罚什么? / 180

　　中国人域外犯罪，中国法律管不管? / 186

　　“996”、盲井与劳动光荣 / 192

　　如何理解妨害公务罪中的暴力与威胁? / 198

　　极端案件与规则意识 / 204

　　非法放贷司法意见

　　——空白罪状要怎么填? / 207

　　律师、谎言和“套路贷” / 216

　　从谣言中发现得失成败 / 223

　　你的权利

　　主张权利，你怕了吗?/ 229

　　你知道你的权利吗?/ 236

　　耒阳故事

　　——城市扩张与义务教育 / 240

　　为何维权沦为敲诈勒索 / 249

　　“小三”有权利索赔吗? / 259

　　威胁作证与律师伪证 / 266

　　谁怕律师? / 274

　　“宝马哥案”为什么适用特殊防卫原则 / 281

　　刑讯逼供的追诉时效 / 289

　　如何排除刑讯逼供的隐患? / 295

　　代后记：清明忆祖

　　精彩书摘

　　当“药神”触犯法益时

　　2018年，影片《我不是药神》火了，现实主义题材的电影总能激起人们的共鸣与思考。

　　艺术来源于生活，但会滤掉一些残酷。

　　按照法律技术主义的思维，对于如影片中的违法携带境外药品入境行为认定为犯罪，没有丝毫问题。我国《刑法》不仅有走私普通货物、物品罪，还有作为兜底的走私国家禁止进出口的货物、物品罪，法网严密，疏而不漏。

　　值得警惕的是，主流的刑法理论似乎也为类似案件提供了强大的理论支持。这种理论就是深受实证主义法学影响的法益理论。这种学说认为：侵犯法益是犯罪的本质，如果行为没有侵犯法益，那就不是犯罪。

　　然而，什么是法益呢?法益论者认为，法益就是法律所保护的生活利益，这种生活利益包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，以及建立在个人利益基础之上因而可以还原为个人利益的国家利益和社会利益。

　　但为什么法律要保护这些生活利益呢?理由是因为这些生活利益很重要。

　　哪些生活利益很重要呢?答案是那些法律所选择保护的。

　　这是一种典型的循环论证。

　　它的潜台词可能是：既然是法律规定的，何必像小孩子一样打破砂锅问到底，法律不是嘲笑的对象。

　　然而，如果不在法益理论中引入伦理道德的思考，这种理论很容易将刑法沦为纯粹的工具。法益概念本是功利主义哲学的产物，奉行最大多数的最大福利。法益论者认为，超个人的法益如社会利益、国家利益只要能够满足最大多数的最大福利，就有保护的必要。但是，最大多数的最大福利让少数人的权利几乎没有容身之处。在这个社会中，需要去境外买药的人毕竟还是少数。

　　另外，何谓“最大多数”“最大福利”，这种无比抽象的概念在现实中可能会成为少数人谋取私利的托词，“最大多数”可能为少数人所代表。

　　因此，不难想象为什么法益论者那么容易倒向国家权威主义，为实然法提供全面的辩护。法益学说的开创者德国刑法学家宾丁就认为毁灭没有生存价值的人的生命是合法的，这种法益理论也就不可避免成为纳粹德国屠杀精神病人和犹太人的学术帮凶。正如有学者所批评的，“在保护法益的外表下，其实包藏着以国家之价值观压抑社会价值观之事实，强调刑法应保护法益而不过问社会伦理，反而造成国家价值凌驾社会伦理之吊诡。”余振华：《刑法违法性理论》，元照出版公司2001年版， 第37页。

　　法益概念必须受到道德规范的纠偏，才能避免刑法沦为纯粹的国家工具。人性的不完美决定了人所组成的任何机构、社会、国家都存在不完美的可能。因此，实然法并非尽善尽美，它至少应当接受在一定历史时期为人们所普遍遵循的道德规范的检视。如果一种所谓的法益概念缺乏道德规范的支撑，甚至明显违背道德规范，那这种法益就是不恰当的。

　　法益论者会反驳说：现代社会价值多元，刑法不应将民众束缚于一定的伦理秩序内，否则就是在用法的名义推广自己的价值观。

　　然而，多元社会就没有必须坚守的价值吗?是道德规范，还是法益理论更容易以法的名义强行推广自己的价值观?

　　现代社会的确是一个价值多元的时代，但任何时代都有一些必须坚守的基本价值。一如英国剧作家切斯特顿所说：一个开放的社会和一张开着的嘴巴一样，它在合上的时候要咬住某种扎扎实实的东西。难道我们可以说，“不得随意杀人”“不得随意强暴”等价值立场也可动摇吗?难怪有人说，如果没有绝对的对与错，那么食人也只是一种口味问题。

　　人们很容易把价值观与偏见等同起来，但两者有云泥之别。每个人都有自己的前见，这种前见其实就是一种价值观，有价值观并不可耻，可耻的是不愿意倾听他人的观点，也拒绝通过他人的观点来修正自己的价值观。

　　偏见的人无法容忍也不愿意倾听他人的观点，那些以为没有什么是绝对的对，也没有什么是绝对的错的人不也持有一种绝对的价值观(即无绝对对错的绝对价值观)吗?只是持有这种价值观的人通常都自以为优越，无法容忍质疑，以至沦为偏见。

　　其实，法益理论更容易假借最大多数人的最大幸福推行自己的价值观，成为权力的工具。在法益论者看来，所有的案件，都应该根据立法者在法律中所规定的利益进行“客观的”分析权衡。但是，如果离开道德规范的指导，立法者的这种决定有什么正当性可言?国家并非尽善尽美，立法者也不是全然无错。

　　如果说坚持一种为社会公众所普遍遵循的道德规范是强行推广价值观，那法益论者所说的撇开道德规范，倡导一种与道德规范无关的价值立场，这种法律不更是在强迫人们接受一种价值观吗?

　　因此，无论是刑事立法、司法还是行刑活动，具体的执行者都必须服从朴素的道德规范。当然，人的局限性决定他的判断必然是有不足的，但是对于任何一种个案，司法官员都必须按照平素所培养起来的良知，根据一定社会所普遍遵循的道德规范来解决所担当的事件。

　　人们很容易在自己所坚守的立场上附着不着边际的价值，但我们必须警惕人类的理性是有限的，人类所搭建的任何理论高塔都可能是随时倾覆的巴别塔。以赛亚·伯林将思想家分为刺猬与狐狸两种，刺猬之道，一以贯之，是为一元主义，而狐狸则圆滑狡诈，可谓是多元主义。一元主义，黑白分明，立场鲜明，试图以一个理论一个体系囊括世间万象。不幸的是，这种立场曾经给人类带来无数的浩劫。

　　一元化的思维很容易满足人类的智性追求，但生活并不是书斋中的智力游戏，它必须体察民众的疾苦哀乐。

　　这就是为什么有越来越多的刑法学者开始走出一元化理论的桎梏，尝试接受并不完美的二元化思维。他们并不完全否定法益概念，只是反对忽视道德规则的法益观。在二元论看来，法益概念离不开道德规范。

　　首先，伦理道德为法益权衡提供指引。

　　法益理论认为，当保全利益优越于侵害法益之时，行为整体上就是正当的。然而，如何进行利益权衡，如果不根据伦理道德，法益论往往无法得出答案。

　　在著名的米丽雷特号事件(1884年一艘名叫米丽雷特号的轮船在暴风雨中沉没，四名船员，包括船长杜德利，大副史迪芬斯，船员布鲁克斯，杂役帕克，被迫逃到救生艇上。而此时的帕克由于不听劝告喝了海水，奄奄一息。四人在吃掉了救生艇上所有的食物后，已经有八天没有进食了。在漂泊19天后，杜德利船长, 建议抽签，谁抽到，谁就会被杀，以拯救剩下的人。船员布鲁克斯则保持沉默。后来，船长杜德利决定将已经气若悬丝的帕克杀死，大副史迪芬斯表示同意，于是杜德利将帕克杀死，没有丝毫反抗能力的帕克只能发出微弱的反抗声：“为什么是我”，三人靠帕克的血和肉存活下来，杜德利和布鲁克斯消耗了大部分人肉，史迪芬斯吃得很少。最后，在漂泊的第二十天，一艘德国轮船从旁边经过，三人获救。回到英国后，船长杜德利和大副史迪芬斯以谋杀罪被判有罪。)中，为了三人的生命牺牲一人能否成立紧急避险?如果不考虑伦理，仅从价值量化的比较上看，收益大于成本，当然成立紧急避险。还有人甚至认为，此案是-1大于-4，如果不牺牲一个人的话，死的不是三人，而是全部四人。

　　法益论者也许会说，任何人的生命都是无价的，因此此案是无价与无价的对比，不存在优越利益，但为什么生命无价?这不正是尊重生命这种最基本的道德规范的体现吗?脱离这种道德规范的指引，人当然可以量化比较。

　　因此，问题的关键绝非生命法益的比较，而是必须践行尊重生命的道德规范。如果你是那个被牺牲者，你是否愿意葬身他人腹中呢?“你希望别人怎么对你，你也要怎么对待别人”，这是普适的道德金律。人不能成为实现他人目的的纯粹工具，无论为了保障何种社会利益，无辜个体的生命都不能被剥夺。

　　其次，伦理道德为法益的放弃划定边界。

　　法益理论认为仅就个人法益而言，其分别归属于各个个人，因而在法益主体并不要求保护自己的法益时，刑法没有必要介入，这即所谓“被害人的同意”。然而，何种法益的放弃是法律尊重的，法益论者无力说明。

　　大部分学者认为对生命权不能随意处分，重大的身体健康权由于可能具有导致生命的危险，也不得处分。为什么生命权不能处分呢?法益论者的回应是生命权具有社会属性，是具有公共利益属性的个人利益，同意者无权处分社会利益。然而，又有什么样的个人利益是没有社会属性的呢?为什么有些个人利益可以处分，有些个人利益却无法处分呢?法益论者可能会说，重要的个人利益不得处分，不重要的个人利益可以处分。重要与否的界限何在?这只能从道德规范的角度得到说明。只有当前道德规范所允许的放弃利益行为才能被接受。

　　在任何时代，法律都应将一些基本的核心价值(如尊重生命)牢牢刻在每个人的心中，不允许存在任何的例外。

　　最后，道德规范决定了法益的内涵。

　　法益是法律所保护的利益。然而，利益本身就是人为的模糊概念，它的内涵取决于道德规范，法益只是道德规范的表象。

　　无论是个人法益，还是超个人的法益，它都是道德规范的折射，如果一种法益的背后没有可以依托的道德规范，这种法益就不值得刑法保护。刑法之所以要保护生命权、身体健康权、财产权等各种个体法益，是因为这是道德规范的命令，是“你希望别人怎么对你，你也要怎么对待别人”的这种道德金律的必然结论。

　　这种二元论的通俗表达就是：

　　法益可以作为入罪的基础，但是伦理可以作为出罪的依据。

　　伦理道德限定了法益的惩罚范围。一种侵犯法益的行为并不一定是犯罪，但是一种伦理所容忍甚至鼓励的行为一定不是犯罪。

　　二元论的观点当然有法律的依据，《刑法》第十三条对犯罪进行了定义，但同时规定了但书条款——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

　　然而，司法机关很少直接运用这个但书条款作出无罪判决，更多地是需要等待最高司法机关所出台的司法解释。比如当不断涌现的销售海外代购药品的案件进入司法机关，2014年11月，终于出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”可以想象，这个司法解释的背后是多少个体的悲情无奈。

　　对没有出具司法解释的案件，能否进行类似的处理呢?最高司法机关至今还没有出具走私罪的类似免责条款。作为法官，你是否有勇气在个案中根据具体情节直接作出无罪的决定呢?离开了道德规范所赋予的勇气与使命，有谁能够拥有强大的内心呢?

　　法律人不是法律机器人，我们需要有人的感觉，人的温度，也要接受人的局限。如果法律人无法从道德规范中去探究法条乃至法益的内涵，法律可能成为对民众苛刻的命令，司法则会沦为法律冰冷的机器，冷血也就会成为法律人的代名词。

　　先强奸后恋爱，算强奸吗?

　　曾经有某知名公益人士陷入性侵指控，其辩解是虽然第一次有违女方意愿，但后来两人成为恋人。那么，先强奸后恋爱是否可以否定初次行为的犯罪性呢?

　　多年以前，笔者也遇到过一桩疑案：某男用酒灌醉女方，实施迷奸，女方性事结束后起身解手，神志不清后又回到原处睡下。数小时后两人再次发生关系。男方称女方自愿，女方坚决否认。两人后以男女朋友相称数日，再之后女方报警。

　　对第一次性行为男方属于强迫，对此司法机关没有疑问，但对于第二次性行为女方是否自愿则有较大分歧。

　　当时，有人认为如果没有证据证明第二次性行为女方出于被迫，从存疑有利于被告的角度就要推定女方自愿。因此就可以适用“先强(奸)后通(奸)不谓之强(奸)”这样的规则。

　　这种意见后来被否定，但在司法实践中持“先强后通不谓之强”观点的大有人在。

　　这主要是因为一个陈旧的已经失效的司法解释：1984年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)规定：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”

　　2013年1月18日《解答》被最高司法机关废止，“先强后通不谓之强”的规则虽然不再有法律效力，但在司法实践中仍具有重要的影响力。

　　然而，即便按照《解答》，这个规则的适用也有严格限定。它至少有两个限制：一是女方事后未告发，二是事后有多次性行为。另外即便符合这两个条件，也是“一般不宜以强奸论处”。有一般，自然有例外。

　　笔者所遇到的这个案件最后没有适用该规则，主要是因为女方没有和男方再次发生性行为，同时女方事后选择了告发。

　　而在上述公益人士涉嫌性侵一案中，既然女方已经选择告发，也无法证明双方事后多次发生关系，自然更不应适用这个规则。

　　从法理的角度，该规则其实并不合理，学界诟病已久。

　　先前的强奸行为是一个既存的独立犯罪行为，它无法改变之后通奸行为，通奸行为也不可能消灭先前的强奸事实。正如故意伤害后道歉，与被害人重归于好，这根本无法改变初次伤害的犯罪性，只是在量刑时可酌情考量。事实上，《解答》也规定：“男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。”既然先前的通奸无法否定事后的强奸，那么事后的通奸又如何可以否认之前的强奸呢?

　　总之，女方的同意不包括对以往性事的追认，女性事后意志的改变不能影响前行为的犯罪性，否则犯罪与否就完全取决于被害人的意志，这不仅会导致国家的追诉权为被害人意愿所左右，也会催生大量用金钱收买被害人的现象。

　　因此，只要某次性行为符合强奸罪的犯罪构成，该次行为就构成强奸罪，而不论双方原先或后来的关系如何。当然如果女方在男方强奸后，出于某种原因主动积极与行为人再发生关系，这虽然不能否定前行为的犯罪性，但在量刑时可以酌情从宽。

　　强奸的本质是违背妇女意愿，在普通法系，对于如何判断违背妇女意愿，有两种做法值得借鉴。一是“不等于不”规则，二是肯定性同意规则。

　　“不等于不”规则主要适用于女方清醒的情况。“不等于不”规则认为，女性语言上的拒绝应当看作对性行为的不同意。法律应当尊重女性说不的权利，只要女性有过语言上的拒绝，那么在法律上就要认为她对性关系持不同意的态度。有些男性可能认为，女方说“不”是一种半推半就。但是，法律必须抛弃“不等于是”这种花花公子式的哲学。为了真正保护女性的性自治权，必须赋予女性说不的权利，法律应当尊重女性语言上的拒绝权，怀抱偏见之人须为偏见付出代价。

　　肯定性同意规则主要适用于醉酒、昏睡等女方不清醒的情形。这种标准认为，在没有自由的、肯定性的表达同意的情况下，性行为就是非法的。按照这种标准，在笔者所遇到的那桩案件中，第二次性行为依然可以判为强奸，因为女方在迷醉之时根本无法自由地表达肯定性的同意。

　　无论是“不等于不”规则，还是肯定性同意规则，它的本质都是对女性的尊重。性与人的尊严息息相关，行为人应当对对方有起码的尊重，他应当把对方看成一个有理性的主体，而非纯粹的泄欲对象。在进行性行为之前，行为人有义务了解对方的意愿，不要试图读懂女人的心，而要尊重她们说不与拒绝的权利。如果行为人基于偏见根本无意表达对女性的尊重，那就必须受到法律的严惩。

　　对女性的真正尊重是从心里发出的，而不仅仅是外在的行为。这种尊重一定是对每个具体的个体，尤其是对弱者的尊重。伪善的人从来都喜欢空谈人类之间的抽象大爱，喜欢向众人表达自己的博爱之心。但真正的爱从来不是一种表演，它常常体现在每日接人待物中对每个个体发自内心的尊重。

　　如今，人的物化大行其道，对人的尊重时常被认为是一种弱者的行径，强者常常不屑尊重他人。的确，如果不承认人内在的神圣价值，人只会根据他人外在的身份、权势、地位和周遭的环境去虚伪地表达自己的敬意。于是，人也就很容易把他人作为自己欲念的工具。男女交往更是如此。

　　因此，真正的尊重有时是反潮流的，甚至是需要冒险的。1535年，英国大法官托马斯·莫尔因为拒绝顺服国王，而被关伦敦塔。当他的女儿来探视他，恳请他改变初衷，以免于死时，莫尔回答道：

　　“眼见贪婪、愤怒、嫉妒、骄傲、怠惰、淫欲、愚蠢的好处远远超越谦卑、贞洁、坚韧、公义、思想，或许在这个情况之下，我们必须站稳一点，甚至得冒险作英雄。”

　　电影《无问西东》中有一句台词：“这个世界缺的不是完美，缺的是从自己心里发出的真心、正义、无畏和同情。”

　　也许，这才是我们这个时代的解药。