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【产品特色】

【编辑推荐】

理解学习《*人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（简称《施工合同司法解释（二）》）的读物，综合释义、案例分析、实务指南、关联法规，一本在握，对业务实践极大裨益。

紧紧围绕司法解释条文，提炼主旨，结合典型案例，深入分析条文内容，并在此基础上总结【焦点问题】，实践中的焦点、难点一一呈现。在条文内容的基础上进一步横向、纵向深挖，归纳整理【实务争点】，对有争议的实践问题提出有力见解。全面收集、拣选各地相关规定，力图为读者呈现建设工程施工合同纠纷的法律实践全貌。

细致、深入、全面地解决建设工程施工合同纠纷实践问题，就是本书的*特点。

【内容简介】

本书根据《施工合同司法解释（二）》的条文内容将全书分为五章，分别为：【*章】合同效力及相关问题；【第二章】工期、质量及价款结算；【第三章】 工程司法鉴定；【第四章】建设工程价款优先受偿权；【第五章】实际施工人权利保护。

每一章都设置了【本章要旨】【办案思路】和【举证指南】三个栏目，概括的介绍本章的主要内容，案件办理的大致思路和举证的大概方向。

之后，按照《施工合同司法解释（二）》的条文顺序逐条进行分析解读，设置【典型案例（含焦点评析）】【实务争点】【案例索引】【规范链接】四个栏目。

【典型案例（含焦点评析）】结合典型案例对条文内容进行解读；

【实务争点】主要针对条文中未明确但实践中仍然存在广泛争议的问题展开论述，为本书的亮点；

【案例索引】为与本条内容相关联的案例，方便读者延伸学习；

【规范链接】为与本条内容相关联的各地法院指导性意见，方便读者了解该问题在司法实践中的全貌。

【目录】

章 合同效力及相关问题

本章要旨003

办案思路004

举证指南004

条【背离中标合同实质性内容的判定】(为方便读者，条文内容也上了目录，此处略)006

条文主旨006

典型案例006

案例1：工程价款计价方式的变更是否属于变更中标合同的实质性内容?006

实务争点013

案例索引022

规范链接023

第二条【违法建筑施工合同的效力】026

条文主旨026

典型案例027

案例2：在起诉前取得建设工程规划许可证的施工合同合法有效027

实务争点031

案例索引033

规范链接034

第三条【无效合同损失赔偿的认定】036

条文主旨036

典型案例036

案例3：建设工程施工合同无效，如何认定损失赔偿?036

实务争点041

案例索引048

规范链接048

第四条【出借及借用资质者的责任】050

条文主旨050

典型案例051

案例4：出借资质的单位应对挂靠人的债务承担连带责任051

实务争点058

案例索引064

规范链接064

第二章 工期、质量及价款结算

本章要旨069

办案思路070

举证指南071

第五条【开工日期的认定】074

条文主旨074

典型案例075

案例5：不以施工许可证上载明的日期确定实际开工日期075

实务争点081

案例索引082

规范链接082

第六条【工期顺延的认定规则】084

条文主旨085

典型案例085

案例6：未按约定申请工期顺延且无证据证实顺延事由成立的，工期不予顺延085

实务争点092

案例索引095

规范链接095

第七条【发包人主张工程质量责任的处理】097

条文主旨097

典型案例098

案例7：因质量问题主张扣减维修费用的主张，无须另行提起反诉098

实务争点106

案例索引109

规范链接109

第八条【质量保证金的返还期限】112

条文主旨113

典型案例113

案例8：事人约定的质量保证金返还期限早于保修期的，从其约定113

实务争点119

案例索引121

规范链接121

第九条【非强招项目通过招标签约时的结算规则】124

条文主旨124

典型案例124

案例9：中标合同并不然具有结算优先效力124

实务争点132

案例索引135

规范链接135

第十条【施工合同与招投标文件不一致时的结算规则】136

条文主旨137

典型案例137

案例10：建设工程施工合同与招投标文件的实质性内容不一致的，应以招投标文件结算工程价款137

实务争点144

案例索引145

规范链接145

第十一条【数份施工合同均无效时的结算规则】148

条文主旨148

典型案例148

案例11：多份建设工程施工合同均无效，以实际履行的合同作为双方结算工程价款的依据148

实务争点154

案例索引159

规范链接160

第三章 工程司法鉴定

本章要旨163

办案思路164

举证指南165

第十二条【诉前结算协议的效力】167

条文主旨167

典型案例167

案例12：诉前已达成工程款结算协议，诉讼中一方申请造价鉴定的，不予准许167

实务争点174

案例索引177

规范链接177

第十三条【诉前委托造价咨询的效力】179

条文主旨179

典型案例179

案例13：诉前事人共同委托审价后对审价结果不予认可的，可以在诉讼中申请造价鉴定179

实务争点185

案例索引187

规范链接187

第十四条【一审未申请鉴定的处理规则】189

条文主旨189

典型案例190

案例14：原审中事人申请造价鉴定未获准许，导致基本事实无法查明的，再审可以据此将案件发回重审190

实务争点197

案例索引202

规范链接203

第十五条【鉴定内容的确定和鉴定材料的处理】206

条文主旨206

典型案例206

案例15：事人在提出鉴定申请时应将鉴定范围等予以明确206

实务争点213

案例索引215

规范链接215

第十六条【鉴定意见的质证】217

条文主旨217

典型案例218

案例16：在鉴定合法有效的情况下，一方事人缺乏充分证据反驳鉴定意见的，以鉴定意见作为定案依据218

实务争点224

案例索引226

规范链接226

第四章 建设工程价款优先受偿权

本章要旨233

办案思路234

举证指南234

第十七条【优先受偿权的主体】236

条文主旨236

典型案例236

案例17：设计合同的设计人不享有建设工程价款优先受偿权236

实务争点240

案例索引249

规范链接249

第十八条【装饰装修工程承包人的优先受偿权】252

条文主旨252

典型案例252

案例18：装饰装修工程承包人可在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿252

实务争点257

案例索引259

规范链接259

第十九条【优先受偿权的行使条件】260

条文主旨260

典型案例261

案例19：建设工程施工合同无效，不影响承包人行使建设工程价款优先受偿权261

实务争点267

案例索引269

规范链接270

第二十条【未竣工工程承包人的优先受偿权】271

条文主旨271

典型案例272

案例20：建设工程未完工并不影响承包人正常行使建设工程价款优先受偿权272

实务争点276

案例索引284

规范链接284

第二十一条【优先受偿权的范围】286

条文主旨286

典型案例286

案例21：建设工程价款优先受偿的债权范围应包括已实际支出的停窝工损失286

实务争点291

案例索引295

规范链接296

第二十二条【优先受偿权的行使期限】298

条文主旨298

典型案例298

案例22：建设工程价款优先受偿权的起算点应从债权应受清偿时起算298

实务争点307

案例索引309

规范链接309

第二十三条【放弃或限制优先受偿权的效力】312

条文主旨312

典型案例312

案例23：承包人预先放弃工程价款优先受偿权的承诺有效312

实务争点320

案例索引326

规范链接327

第五章 实际施工人权利保护

本章要旨331

办案思路332

举证指南332

第二十四条【实际施工人权利的保护】334

条文主旨334

典型案例334

案例24：实际施工人起诉发包人主张工程价款，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任334

实务争点342

案例索引344

规范链接345

第二十五条【实际施工人的代位权】349

条文主旨349

典型案例350

案例25：实际施工人可以发包人为被告，向法院提起代位权诉讼350

实务争点353

案例索引354

规范链接354

附 则

第二十六条【附则】357

条文主旨357

条文解读357

附 录

人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)363

人民法院民一庭负责人就《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》答记者问368

【作者简介】

陈鑫范，浙江西湖律师事务所执行主任，执业以来一直专注于房地产、建设工程（工程总承包）和PPP相关法律服务。荣获2017年度美国工程新闻纪录和《建筑时报》联合评选的“中国值得推荐的60位工程专业律师”。任中天控股集团有限公司重大疑难复杂案件专家咨询委员会委员、常设中国建设工程法律论坛第八工作组成员、浙江大学浙江大学“律界菁英”建设工程法律实务培训班特邀讲师。已出版专著《工程总承包法律应用实务》。

王琦，浙江同舟律师事务所建筑与房地产事务部主任，宁波市律协建筑与房地产专业委员会副秘书长。曾任知名房地产企业法务，并先后为华恒建设集团、北京建工、宁波城投置业、宁波建工集团、宁波建工建乐工程有限公司等多家知名企业提供法律服务。

【前言】

《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《施工合同司法解释(二)》)，由人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行。至此，这项耗时七年、边设计边施工、十易其稿且几经转手的“工程”终于通过竣工验收，并正式交付使用。

建筑业是我国国民经济的支柱产业，对经济社会发展、城乡建设、民生改善和吸纳农村转移劳动力作出了重大贡献。案件是经济社会发展的“晴雨表”，在一定程度上反映了国家经济运行的健康状况、经济社会关系的和谐程度。伴随着建筑业管理模式、组织模式的不断变化，涉及建设工程纠纷特别是施工合同纠纷的案件快速增长。2012年至2017年，案件数量翻番仅用了五年时间，且案件数量与标的额保持快速增长的趋势。建设工程施工合同纠纷专业技术性强、事实认定难、鉴定依赖程度高、关联案件增多等问题日益突出;该类案件法律适用不统一，让法官 “爱恨交加”，上诉率高、二审改判率高、申请再审率及再审改判率相较其他案件比例高。可以说，建设工程施工合同纠纷已经成为法官审判和法律服务的热点、难点和痛点。

《施工合同司法解释(二)》的颁布与实施，引起包括建筑业从业人员和建设工程法律从业人员的高度关注和热烈讨论，这其中不乏赞誉，认为该司法解释能够顺应建筑业改革发展的趋势，对行政管理的合同备案予以调整，对中标合同的实质性内容予以明确，具有前瞻性;能够坚持特定时代背景下弱势群体倾斜保护的价值取向，赋予实际施工人更全面的保护，体现公平性;能够回应社会的关切和需要，调整、完善建设工程价款优先受偿权制度，具有实用性。然，也有争论、批评乃至指责，如合同相对性突破的法理缺失及其导致的诉讼秩序的错位，对中标通知书性质、合作开发房地产对承包人工程款给付责任承担、工程总承包等长期困扰司法实践的难点问题的回避等。

作为《施工合同司法解释(二)》的主要起草人之一，面对各种议论，如鱼饮水，冷暖自知。建设工程领域立法相对滞后，司法解释立足解释论而非立法论，严格在法律规定的范围内对审判工作中的具体应用法律问题行使司法解释权，解释既存规则、正确理解适用是其定位。依托一部司法解释解决建设工程领域所有问题并不现实，特别是在目前行政监管与司法审判脱节，难以形成合力的背景下，转包、违法分包、出借资质、眀招暗定、黑白合同等问题仍屡有发生，以法治思维和法治方式推动建筑市场健康有序发展、促进提升建设工程质量安全，司法保障任务任重而道远。

与本书作者鑫范、王琦相识多年，确切而言，先读其文，后识其人，先知悉了二位的公众号“律行天下”和“不动产法帮”，相见之后，相貌上虽是“环肥燕瘦”，性格上亦有敦厚沉稳、热情敏锐之别，但二位对建设工程专业之熟稔、建设工程法律之执着，令人印象深刻。事实上，早在2017年公布《施工合同司法解释(二)》(征求意见稿)后，鑫范和王琦就提出过修改和完善的建议并被采纳。

该书详细介绍了司法解释的内容，并结合实务中的争议问题，准确理解条文主旨，详细阐释条文本意，吸纳理论研究成果，条分缕析，实用性强。

如在与鑫范、王琦共同参加的“常设中国建设工程法律论坛工作组”会上所言，有这样一拨志同道合、不存私利、同气连枝、意气相投之法律职业人，发挥各自专业优势，在建设工程法律实务中，推动建立统一规则，为促进建筑业健康发展尽绵薄之力，亦是人生幸事。

是为序!

李琪

2019年2月

随着改革开放的持续深入、经济的高速发展和城市化进程的不断推进，建筑业已经成为国民经济的支柱产业之一。全国各地建筑行业产值连年增加，呈现出良好的发展态势，据统计，1978年，我国建筑业增加值为139亿元，占GDP的比重为3.8%;2017年，我国建筑业增加值达到55689亿元，年均增速为16.6%，占GDP的比重达到6.7%。随之而来的建设工程相关纠纷也与日俱增，我国关于建设工程相关的法律法规也在逐步完善之中。然而，由于建筑行业挂靠、转包、违法分包、违法招投标、阴阳合同等违法违规现象突出，且屡禁不止，使得建设工程施工合同纠纷案件中的事实关系和法律关系都变得极为复杂。为了统一全国法院审理建设工程施工合同纠纷案件的标准，人民法院曾于2004年颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，统一了时许多疑难问题的裁判标准，对保障工程质量、规范建筑市场秩序、保护各类主体尤其是建筑工人的合法权益发挥了重要作用。但该司法解释仍有许多争议点未予明确，且经过十多年的发展，司法实践中又出现了许多新情况、新问题，建筑市场也发生了巨大变化，如工程量清单计价模式的广泛推行、PPP和EPC等新型业务模式的快速发展、强制招投标范围的调整、资质管理的淡化、施工合同备案制度改革等，都亟须人民法院出台新的司法解释，以指导全国法院对建设工程施工合同纠纷案件的审理。

在此背景下，人民法院为了满足建设工程施工合同纠纷审判实践的新需求，于2012年开始立项，历经7年，十易其稿，终在2019年1月3日公布了《施工合同司法解释(二)》。

仔细研读《施工合同司法解释(二)》可以发现，其中的不少条文都需结合法律规定，作出二次解读，才能理解其含义。为帮助建设工程及相关法律从业人员准确理解、全面掌握《施工合同司法解释(二)》的完整内容，我们在总结建设工程施工合同纠纷案件实践经验的基础上，结合法律法规规定，借鉴同行已有的研究成果，撰写本书。

为了方便读者更好地理解和掌握《施工合同司法解释(二)》的全部内容，本书根据条文的不同内容将全书分为五章，分别为：章“合同效力及相关问题”，第二章“工期质量及价款结算”，第三章“建设工程鉴定”，第四章“建设工程价款优先受偿权”，第五章“实际施工人权利的保护”。在每一章前设置“本章要旨”“办案思路”和“举证指南”三个栏目，概括介绍本章的主要内容、案件办理的大致思路和举证的大概方向。然后按照《施工合同司法解释(二)》的条文顺序逐条进行分析解读，设置“典型案例(焦点评析)”“实务争点”“案例索引”“规范链接”四个栏目。“典型案例(焦点评析)”结合典型案例对条文内容进行解读;“实务争点”主要针对条文中未明确但实践中仍然存在广泛争议的问题展开论述，为本书的亮点;“案例索引”为与本条内容相关联的案例，方便读者延伸学习;“规范链接”为与本条内容相关联的各地法院指导性意见，方便读者了解该问题在司法实践中的全貌。

我们长期以来一直从事建设工程相关法律服务，密切关注《施工合同司法解释(二)》的立法动态，并深度参与了《施工合同司法解释(二)》(征求意见稿)的讨论，为《施工合同司法解释(二)》(征求意见稿)的完善，结合法律、法理与实践提出了不少真知灼见。

后，要感谢律行天下团队的陶鸿、陈姗姗、周苗苗三位成员，他们为本书写作收集了大量资料，也为本书的修改和完善提供了大量有价值的意见和建议，在此对你们的辛勤付出表示感谢。还要特别感谢在本书写作过程中给我们提供过无私帮助的学者、法官、仲裁员、律师同人，没有你们的帮助，就不会有本书的顺利出版。

囿于作者水平，加之时间仓促，本书错误和不之处在所难免，敬请广大读者谅解并欢迎斧正。

陈鑫范 王琦

2019年1月3日

【精彩书摘】

第十七条【优先受偿权的主体】与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

【条文主旨】

……

【典型案例】

案例17：设计合同的设计人不享有建设工程价款优先受偿权

——浙江新中环建筑设计有限公司湖州分公司与湖州天瑞双能源汽车有限公司、南太湖电子商务有限公司建设工程设计合同纠纷案

案情回放

浙江新中环建筑设计有限公司湖州分公司(以下简称新中环公司)与湖州天瑞双能源汽车有限公司(以下简称天瑞公司)先后签订《建设工程设计合同(一)》《设计补充协议》《设计协议》等多份协议，由新中环公司陆续为天瑞公司的厂区工程进行设计。后经双方结算，截至2014年5月28日，天瑞公司欠新中环公司设计费1781632元。双方经协商后约定：天瑞公司于2014年6月30日前支付150万元，逾期按月息1.5%计息，迟不得超过2014年10月31日，余款天瑞公司于2014年12月31日前付清。嗣后，新中环公司继续为天瑞公司的工程进行设计，双方于2015年1月5日签订补充设计协议，明确新产生的设计费为236300元。……

裁判理由

法院认为，新中环公司与天瑞公司、南太湖公司的建设工程设计合同系事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应受法律保护。新中环公司虽然分别为天瑞公司、南太湖公司的工程进行设计，但天瑞公司、南太湖公司在欠款确认单上对所欠的设计费共同进行确认并作出付款承诺，该承诺应视为天瑞公司、南太湖公司对所欠的设计费共同承担所作出。……

裁判结果

……

焦点评析

本案的争议焦点是设计人能否享有建设工程价款优先受偿权?

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由于《合同法》第269条第2款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”这就导致在以往的司法实践中对勘察和设计合同的承包人是否享有工程价款优先受偿权存在不同的认识。有观点认为，从体系解释的角度分析，勘察及设计合同的承包人应与施工合同的承包人位于同一位阶，享有建设工程价款优先受偿权。并且，由于勘察和设计合同的承包人同样参与了建设工程的价值创造，如若否定其享有工程价款优先受偿权，似对其不公。本条规定对这种观点作出了否定的回答，明确只有施工合同的承包人才享有工程价款优先受偿权。我们认为，这一规定完全符合《合同法》第286条的立法本意，也符合社会政策的考量。

1.从文义解释角度。在《合同法》第286条的规定中，享有工程价款优先受偿权的是承包人的“工程价款”，而依据《合同法》第274条和第280条关于勘察、设计的规定，勘察和设计合同的承包人所拥有的债权被表述为“费用”，由此对比可知，立法者有意将两者区分开来，勘察和设计合同的承包人所主张的债权与施工合同的承包人所主张的债权并不属于同一概念。

2.从立法目的角度。曾参与《合同法》起草的梁慧星教授指出：“建设工程价款优先受偿权是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。”从本质上来说，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金所建造的，工程的价值是由承包人所投入的人力、材料等物化而成，因此赋予承包人优先受偿权，不仅是为了确保其中的工作人员的报酬，保护其生存利益，更是为了确保承包人能够拿到同等价值的金钱以弥补其对工程增值部分所做的贡献。反观《合同法》第274条的规定，勘察、设计合同的主要内容应包括“提交有关的基础资料和文件”，也即作为一种智力形式的物化成果，勘察、设计工作并没有对建设工程的价值有过实际的投入。因此，勘察费、设计费的拖欠显然不属于工程价款优先受偿权立法初衷的范围。

3.……

【实务争点】

1.实际施工人是否享有工程价款优先受偿权?

实际施工人，是《施工合同司法解释》创设的概念，在法律上并无明确定义，实践中一般是指无效合同的承包方(不包括无效施工总承包合同的承包人)，主要包括违法分承包人和非法转承包人。

由于实际施工人与发包人之间不具有直接的合同关系，在发包人拖欠工程款时，实际施工人能否突破合同相对性原则而主张对发包人的建筑物进行折价或拍卖，值得探讨。

我们认为，实际施工人在符合特定条件下的情况可以享有建设工程价款优先受偿权。即实际施工人完成了其与转包人或者违法分包人之间所约定的施工义务，并符合转包人或者违法分包人与发包人之间约定的该部分施工义务，且工程质量合格的，在转包人或者违法分包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，实际施工人根据《合同法》第73条和《施工合同司法解释(二)》第25条的规定主张权利时，应赋予实际施工人优先受偿权以维护自己的合法权益。理由如下：

首先，虽然实际施工人与发包人之间通常不具有直接的合同关系，但认定一个主体能否享有优先受偿权重要的因素，就是考察其对建筑物价值的形成是否有着实际的贡献，且这种贡献是前期所投入的人力、物力等资源实际物化的成果，这也是设立工程价款优先受偿权的根本目的，有利于对已经投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用进行等价补偿。

实际施工人虽然与发包人没有形式上的合同关联，但已经履行了建设工程施工合同所约定的义务，赋予实际施工人享有优先受偿权，有利于保障广大建筑工人的工资，提高弱势群体的地位。

其次，在《施工合同司法解释》第26条和《施工合同司法解释(二)》第24条、第25条中，院明确赋予了实际施工人以诉讼主体的资格，其可以直接起诉发包人，且发包人要在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。说明实际施工人可以突破债的相对性原理而直接向发包人主张权益。

……

2.分承包人是否享有工程价款优先受偿权?

实践中，分包现象普遍存在。根据我国《合同法》第272条的规定，满足特定条件的分包是被允许的，而转包则是被严格禁止的。

分包，是指工程的总承包人、施工总承包人将自己所承包工程的某一部分或某几部分，再发包给其他承包人，并与其签订承包合同项下的分包合同。一个合法有效的分包合同，必须满足四个条件：(1)必须经发包人同意;(2)只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分承包人，没有相应资质的主体不能成为分承包人;(3)分包的工程不能是建设工程的主体结构施工工程，这部分工程只能由承包人自行完成;(4)禁止分包单位将其承包的工程进行二次分包，劳务分包除外。

根据《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责……”即此时存在两个相互独立的法律关系，一个是发包人与总承包人的合同关系，另一个是分包人和总承包人的合同关系。据此有观点提出，基于合同的相对性原理，分承包人不能突破自己的合同而去要求另一个合同中的发包人承担义务。分承包人所享有的，只是基于《合同法》第73条所规定的代位权，在总承包人怠于主张工程款债权的情况下，由分承包人向作为次债务人的发包人代位求偿，分承包人并没有突破债的相对性而享有建设工程价款优先受偿权。

而另一种观点认为，应允许分承包人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。

我们认为，……

3.工程款债权受让人或债权债务的概括承受人是否享有工程价款优先受偿权?

不少学者认为，工程价款优先受偿权不能随工程款债权的转让而一并转让，之所以否定债权受让人享有建设工程价款优先受偿权，是基于对工程价款优先受偿权的专属性的考虑。这些学者认为，该优先受偿权是为保护承包人、供应商及建筑工人的共同利益而设计的，有利于抬高在建设工程中处于弱势一方的承包人的地位，因此，债权转让给第三人后，工程价款优先受偿权不得随主合同债权一并转让，因施工行为所产生的追偿拖欠工程款的权利，只能作为普通债权进行转让。

我们认为，这种观点是值得商榷的，债权受让人或债权债务的概况承受人同样应该享有工程价款优先受偿权。通过有效的债权转让，使得受让人继受取得原承包人所享有的工程价款优先受偿权，发包人不得以主体资格变更为由进行抗辩，也只有这样，才能更好地实现工程价款优先受偿权的制度设计初衷。这是因为，在债权转让之后，承包人通常已从债权受让人处取得了相等值工程价款的资金，此时若不允许受让人继受取得工程价款优先受偿权，则该善意受让人的债权只能沦为普通债权，让位于抵押权之后。建设工程出现贱卖的情形，或是发包人的资金不足以清偿全部债务时，债权受让人的利益将会受到严重损害，在市场经济利益化的现实情况之下，大多数债权受让人会因为不愿承担此风险而拒绝受让工程款债权。因此，将工程价款优先受偿权解释为归属于承包人专有，只会阻碍债权的自由流转，对承包人而言，无疑减少了一条可供快速实现回收工程款的救济途径，也违背了工程价款优先受偿权保护建筑工人等弱势群体的立法目的。另外，否定债权受让人享有建设工程价款优先受偿权在逻辑上也无法自圆其说。工程价款优先受偿权作为顺位权利，本身依附于工程款债权，而承包人自愿放弃或转让工程款债权时，应随主债权一并放弃或转让。

况且，司法实践中也已普遍承认了债权受让人同等享有工程价款优先受偿权，但其必要前提是承认在建设工程中所形成的债权可以进行自由转让，而这又取决于债权的性质、转让是否合法、是否损害发包人利益等。具体包括：

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4.委托代建的情况下，承包人是否享有工程价款优先受偿权?

在建设工程领域，委托代建通常是指不具备专业技术、设备的委托方，将某一建设项目全权委托给专业的开发建设单位，由该代建公司根据委托方的需求处理项目的报建手续、工程发包、项目管理等开发建设和资产经营的各项事务，并在项目完成后，将终的建设成果交付给委托方的行为。

在委托代建的情况下，施工合同的事人为受托的代建公司和承包人，而建筑物所有权属于委托方，此时承包人能否主张建设工程价款优先受偿权?也即，在发包人不享有建筑物的所有权的情况下，承包人是否依旧能对工程的折价、拍卖款享有优先受偿权?

反对的观点认为，承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是发包人享有对建设工程的所有权，承包人依据其与发包人所签订的建设工程施工合同，履行相应的义务，在发包人不按约支付工程款时，对发包人主张自己的权利，要求对所建工程进行折价或拍卖，并以所得款项来补偿自己的实际支出，支付建筑工人的报酬等。建筑物的所有权属于委托方时，承包人无法突破合同的相对性原则来要求以他人之物实现自己的权利。

上述观点看似合理，实际上却是将思维局限于合同的相对性原则，僵化地套用该原则以适用所有的情形。我们认为，在委托代建的情况下，承包人依旧可以依据建设工程施工合同，主张对建设工程的折价或拍卖款享有优先受偿权，即使该建设工程归委托人所有。理由如下：

(1)委托代建符合一般的委托代理关系。代理，是指代理人在代理的权限范围内，以被代理人的名义与第三人进行表意行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。在代理关系中，通常由内部和外部两方面的法律关系所构成，即由被代理人与代理人的内部关系，以及代理人与第三人、第三人与被代理人之间的外部关系所构成。在委托代建的情况中，同样存在三方主体，建设工程的所有人(委托方)、代建公司(受托人)、承包人(第三人)，代建公司正是根据委托方的授权，才对外与承包人签订建设工程施工合同，承包人所完成的建设工程终归委托人所有。

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【案例索引】

香港维多利亚设计有限公司与东营盛唐置业有限公司建设工程设计合同纠纷案[案号：(2017)鲁0591民初633号];

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【规范链接】

《2015年全国民事审判工作会议纪要》

53.种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。

第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。

《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》

第六条 工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》

2.建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。

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